|  | | Datum uitspraak: | 30-05-2008 | | Datum publicatie: | 30-05-2008 | | Rechtsgebied: | Civiel overig | | Soort procedure: | Cassatie | | Inhoudsindicatie: | Auteursrecht. Auteursrecht op transcripten van achterbankgesprekken met politieambtenaren; werk; maatstaf; eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker; vereisten voor vergoeding van volledige proceskosten op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn. |
| |  | | | 30 mei 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/131HR
JMH/AG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [...] ENDSTRA,
wonende te [woonplaats],
2. [...] ENDSTRA,
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,
t e g e n
1. UITGEVERIJ NIEUW AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. Bart MIDDELBURG,
wonende te [woonplaats],
3. Paul VUGTS,
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid onderscheidenlijk als de zonen Endstra en Nieuw Amsterdam c.s., verweerders ook afzonderlijk als Nieuw Amsterdam, Middelburg en Vugts.
1. Het geding in feitelijke instanties
De zonen Endstra hebben bij exploot van 4 mei 2006 Nieuw Amsterdam c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, Nieuw Amsterdam c.s. te bevelen alle door hen uitgegeven boeken onder de naam 'De Endstra-tapes' uit de handel te nemen, de teruggenomen en in voorraad zijnde boeken te vernietigen en Nieuw Amsterdam c.s. te verbieden om de integrale gesprekken opnieuw op deze wijze in boekvorm uit te brengen of tot herdruk over te gaan, een en ander op verbeurte van dwangsommen.
Nieuw Amsterdam c.s. hebben de vordering bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 mei 2006 de gevraagde voorziening geweigerd.
Tegen dit vonnis hebben de zonen Endstra hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij vorderden in hoger beroep niet langer het uit de handel nemen en vernietigen van de boeken.
Bij arrest van 8 februari 2007 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de zonen Endstra beroep in cassatie ingesteld. Nieuw Amsterdam c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen mondeling toegelicht door hun advocaten, voor de zonen Endstra mede door mrs. A.P. Groen en M.H. de Boer, beiden advocaat te 's-Gravenhage.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping, alsmede tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ten aanzien van de kostenveroordelingen in cassatie en de begroting van kosten vallende op de behandeling bij dat Hof.
2.1 De advocaat van Nieuw Amsterdam c.s. heeft bij brief van 4 februari 2008 op die conclusie gereageerd.
2.2 De advocaat van Endstra c.s. heeft zich in een brief aan de Hoge Raad van 6 februari 2008 op het standpunt gesteld dat deze brief van de advocaat van Nieuw Amsterdam c.s. niet kan worden gekwalificeerd als commentaar op de conclusie van de Advocaat-Generaal, maar dient te worden gezien als een pleidooi over de zaak ten gronde, los van de inhoud van die conclusie.
2.3 Dit betoog wordt verworpen. De reactie van de advocaat van Nieuw Amsterdam c.s. gaat in op telkens nauwkeurig aangeduide passages uit de conclusie van de Advocaat-Generaal en is beperkt tot een reactie daarop. De omvang van de reactie is, gelet op die van de conclusie, ook niet disproportioneel, zodat zij blijft binnen de grenzen van het 'schriftelijk commentaar' als bedoeld in art. 44 lid 3 Rv.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De zonen Endstra zijn (meerderjarige) kinderen en mede-erfgenamen van wijlen de vastgoedhandelaar Willem Endstra (hierna: Endstra).
(ii) In de periode van 20 maart 2003 tot 28 januari 2004 heeft Endstra in het geheim vijftien gesprekken gevoerd met drie ambtenaren van de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: C.I.E.) van de Amsterdamse politie.
(iii) De eerste veertien gesprekken vonden plaats in een rondrijdende auto van de C.I.E., het laatste gesprek was een telefoongesprek.
(iv) Op 17 mei 2004 is Endstra in Amsterdam op straat doodgeschoten.
(v) Van de gesprekken (hierna ook: de achterbankgesprekken) zijn geluidsopnamen gemaakt. De C.I.E. heeft deze opnamen op schrift gesteld, en wel als volgt: van gesprek 1 en de gesprekken 11-14 een weergave van de inhoud (samenvatting); van de gesprekken 2-10 een letterlijke weergave (transcript); van gesprek 15 (het telefoongesprek) gedeeltelijk een letterlijke weergave en gedeeltelijk een samenvatting.
(vi) Deze uitwerkingen van de gesprekken zijn op 13 september 2004 door de C.I.E. ter beschikking gesteld aan de Nationale Recherche, die daarvan op 25 januari 2006 een proces-verbaal (hierna: het p-v) heeft opgemaakt.
(vii) Op 30 januari 2006 heeft de Nationale Recherche veertien verdachten aangehouden op verdenking van, kort gezegd, afpersing van Endstra en andere vastgoedhandelaren.
(viii) Middelburg en Vugts hebben de beschikking gekregen over een kopie van het p-v en hebben hiervan melding gemaakt in artikelen in Het Parool van 20 maart, 25 maart en 13 april 2006. Ook in andere media zijn artikelen verschenen over het p-v.
(ix) Op 2 mei 2006 heeft Nieuw Amsterdam het boek 'De Endstra tapes', hierna ook: het boek, van Middelburg en Vugts uitgegeven. Het boek bevat een inleiding van veertien pagina's van de hand van Middelburg en Vugts, de transcripten van de gesprekken 2-10 - met een enkele bewerking door het weglaten van te veel 'eeh's', puntjes en bepaalde persoonlijke gegevens, alsmede met de toevoeging op enkele plaatsen van een korte toelichting tussen vierkante haken - een herschreven versie van de samenvatting van de gesprekken 1 en 11-14, alsmede een nawoord van vijf pagina's.
3.2 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust en de door de zonen Endstra gevraagde voorzieningen afgewezen. Daartoe is overwogen dat de gesprekken zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht en niet ten doel hadden het vormgeven van een verhaal, en voorts dat Endstra wel op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel maar dat hij voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes heeft gemaakt en dat in de wijze waarop hij zijn verhaal heeft verteld niet tot uiting komt dat hij bewust een geestelijke creatie heeft willen scheppen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Voorts heeft het hof, ondanks een door Nieuw Amsterdam c.s., onder overlegging van een specificatie van advocatenkosten, bij pleidooi gemaakte aanspraak op toeschatting van proceskosten op de voet van art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG - hierna: de Handhavingsrichtlijn -, die aanspraak, als te laat verwoord en begroot, in strijd met een goede procesorde geoordeeld, deze van de hand gewezen en de proceskosten op de voet van art. 237 Rv. toegeschat.
3.3 Voorzover in cassatie van belang heeft het hof - samengevat - het volgende overwogen.
(a) Vooropgesteld dient te worden dat voor het bestaan van auteursrecht op een voortbrengsel vereist is, dat sprake is van een werk in de zin van de Auteurswet (Aw). Als zodanig kan ingevolge art. 10 lid 1, aanhef en slot, Aw worden aangemerkt ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welke vorm ook tot uitdrukking gebracht. Om als werk beschermd te kunnen zijn dient dat voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter te hebben en het persoonlijk stempel van de maker te dragen. (rov. 4.4)
(b) Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter. Het moge zo zijn dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, dit betekent nog niet dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan. Het vereiste van een persoonlijk stempel drukt immers ook uit, dat het werk het resultaat moet zijn van menselijk scheppen. Het hof onderschrijft de door Nieuw Amsterdam c.s. in het geding gebrachte opinie van prof. mr. J.H. Spoor, waar deze stelt: "Uit het feit dat een werk een eigen karakter moet hebben om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen mag niet omgekeerd worden afgeleid dat, als iets maar een eigen karakter heeft, er dan ook sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk." Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, zijn de vereisten die voor auteursrechtelijke bescherming van een vormgegeven geestelijke schepping gelden laag, maar niettemin is er een drempel. Om van een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen spreken moet, zoals uit de meergenoemde criteria voortvloeit, dat werk door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd. Het werk moet het resultaat zijn van enige, hoe gering dan ook, scheppende activiteit van de maker. Die eis kan ook worden afgeleid uit het nog steeds maatgevende standaardarrest uit 1946 waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt "dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet" (HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712, Van Gelder/Van Rijn). Het is dan ook evenzeer terecht dat de voorzieningenrechter, wiens oordeel het hof overneemt, van belang heeft geacht dat niet blijkt dat door Endstra creatieve keuzes zijn gemaakt voor de vorm van de achterbankgesprekken en evenmin dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen. De als transcript weergegeven gesprekken vertonen veeleer het beeld van een spontaan uit de mond gerolde zakelijke informatieoverdracht door Endstra in antwoord op aan hem gestelde vragen. Hoewel Endstra ook wel zal hebben nagedacht over wat hij wel en niet tegenover de rechercheurs wilde loslaten en daarbij selectief te werk zal zijn gegaan, komt bepaald niet tot uiting dat hij er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten. De voorzieningenrechter is dan ook terecht en volgens de juiste maatstaf tot het oordeel gekomen dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust en dat met de uitwerking van de gesprekken in het p-v en de publicatie hiervan in het litigieuze boek geen auteursrecht van (de erfgenamen van) Endstra is geschonden. (rov. 4.7)
(c) In de memorie van antwoord hebben Nieuw Amsterdam c.s. geconcludeerd tot veroordeling van de zonen Endstra in de kosten van het geding, "de advocatenkosten van geïntimeerden daaronder begrepen". Eerst aan het eind van het pleidooi heeft de raadsman te kennen gegeven dat aanspraak wordt gemaakt op toeschatting van proceskosten op de voet van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn, die op 29 april 2006 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd had moeten zijn. Hij heeft daarbij een specificatie van advocatenkosten overgelegd tot een totaal van € 29.957,65. Het is in strijd met een goede procesorde om de aldus verlangde kostenveroordeling, die niet althans onvoldoende duidelijk valt af te leiden uit de bewoordingen van de memorie van antwoord, in een zo laat stadium expliciet te verwoorden en pas dan een begroting te overhandigen aan de wederpartij, waardoor deze zich daartegen ongenoegzaam heeft kunnen verweren. Bij de veroordeling in de proceskosten zullen deze daarom op de gebruikelijke wijze op de voet van art. 237 Rv worden toegeschat. (rov. 4.13)
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Het middel strekt vanuit verschillende invalshoeken ten betoge, dat het hof, door te oordelen dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust nu deze door Endstra niet als coherente creatie zijn geconcipieerd, dat niet blijkt dat Endstra bewust een geestelijke creatie wilde scheppen en dat in die gesprekken niet tot uiting is gekomen dat Endstra er bewust voor heeft gekozen het voortbrengsel in deze vorm te gieten, de maatstaf heeft miskend die moet worden aangelegd bij beoordeling of een voortbrengsel als 'werk' in de zin van art. 1 in verbinding met art. 10 Aw moet worden aangemerkt.
4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de auteursrechtelijke aanspraken van de zonen Endstra in dit geding, naar het hof kennelijk en in cassatie onbestreden heeft aangenomen, slechts betrekking hebben op de in het boek opgenomen transcripten van de gesprekken 2-10 en 15 (gedeeltelijk), bedoeld hiervoor in 3.1 onder (v). Van de gesprekken 1 en 11-14 is in het boek immers slechts in de eigen woorden van Middelburg en/of Vugts de inhoud van die gesprekken weergegeven, welke inhoud het auteursrecht niet beschermt.
4.3 Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608 en HR 24 februari 2006, nr. C04/350, NJ 2007, 37). Het hof heeft deze maatstaf (in rov. 4.4) ook vooropgesteld.
4.4 De gedachtegang van het hof, neergelegd in rov. 4.7, is - mede gelet op de door het hof instemmend aangehaalde passage uit het advies van prof. mr. J.H. Spoor - kennelijk deze geweest dat de omstandigheid dat Endstra de door hem verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar meebrengt dat de gesprekken een door die wijze van verwoording bepaald ('daarmee samenhangend') eigen karakter hebben, maar dat voor de eigenschap dat zij ook het persoonlijk stempel van de maker dragen, vereist is dat zij het resultaat zijn van menselijk scheppen, waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt. Om aan die eis te voldoen is naar het oordeel van het hof nodig dat het werk door de maker als een coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten.
4.5.1 Het hof heeft aldus terecht de beide elementen van de aan te leggen maatstaf onderscheiden: dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.
4.5.2 Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben.
Waar het hof in andere zin heeft overwogen geeft het bestreden arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen is beslist in HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 kan, anders dan het hof oordeelde, niet dienen ter ondersteuning van de bewustheidseis, aangezien in de door het hof aangehaalde zinsnede tot uitdrukking is gebracht dat het (slechts) de vorm van de afzonderlijke door Van Gelder vervaardigde voorwerpen was, die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam, niet het 'bijzondere kunsteffect' daarvan. De bijzin 'die uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen' bedoelde de voorafgaande term 'vormgeving' dus niet te beperken.
4.6 Het vorenstaande betekent dat de onderdelen I.2-I.5, die uitgaan van een andere lezing van 's hofs arrest dan hiervoor als de juiste is aangemerkt, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden, dat hetzelfde geldt voor de onderdelen I.11-12 - onderdelen met nummer I.9 en I.10 ontbreken - maar dat de onderdelen I.6 en I.7 slagen; onderdeel I.8 behoeft geen behandeling. Onderdeel I.1 mist zelfstandige betekenis. Onderdeel II is voorgesteld voor het geval geen van de onderdelen I tot cassatie leidt, zodat het geen behandeling behoeft.
Het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal opnieuw moeten beoordelen of de achterbankgesprekken voortbrengselen zijn die het persoonlijk stempel van Endstra als maker dragen, met inachtneming van hetgeen in dit arrest daaromtrent is overwogen.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Het middel in het incidentele beroep richt zich tegen de afwijzing in rov. 4.13 (zie hiervoor in 3.3 onder c) van de door Nieuw Amsterdam c.s. gemaakte aanspraak op een veroordeling van Endstra c.s. in de volledige proceskosten op de voet van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn en tegen het in plaats daarvan begroten van de proceskosten conform 'het gebruikelijke liquidatietarief'.
5.2 Het klaagt in onderdeel 1, kort gezegd, (i) dat het hof miskend heeft dat de rechter ingevolge art. 237 lid 1 Rv. een kostenveroordeling behoort uit te spreken ook zonder dat daartoe een vordering of aanspraak is geformuleerd, (ii) dat het hof ingevolge art. 14 Handhavingsrichtlijn zonodig ambtshalve, en in elk geval gezien de conclusie van de memorie van antwoord en de toelichting daarop ter terechtzitting, art. 14 Handhavingsrichtlijn had behoren toe te passen, (iii) dat het, gelet op de evenbedoelde conclusie, voor de advocaat van de zonen Endstra duidelijk had moeten zijn dat door Nieuw Amsterdam c.s. toepassing van art. 14 Handhavingsrichtlijn beoogd werd, mede gelet op de aandacht die aan dit aspect van die richtlijn in literatuur en rechtspraak voordien al was besteed, (iv) dat noch Europese bepalingen, noch die van het Nederlandse procesrecht of de eisen van een goede procesorde voorschrijven dat een partij, naast het inroepen van het beoogde rechtsgevolg, ook de specifieke rechtsbron daarvoor zou moeten noemen, en (v) dat niet valt in te zien waarom de zonen Endstra rechtens onvoldoende gelegenheid zouden hebben gehad - zo nodig na een korte schorsing - inhoudelijk op de aanspraak van Nieuw Amsterdam c.s. te reageren. Onderdeel 2 gaat ervan uit dat de grond voor afwijzing door het hof niet alleen, dan wel zozeer, gelegen is geweest in het ontbreken van een (voldoende duidelijk) verzoek, maar met name in het eerst bij pleidooi presenteren van de kostenopgave en -specificatie. Het klaagt dat ook dan 's hofs oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is, (i) omdat die opgave slechts twaalf tekstregels besloeg, (ii) het daarbij, gelet op de maatstaven van art. 14 Handhavingsrichtlijn voornamelijk om het aantal aan het appelverweer bestede uren en het daarvoor gehanteerde uurtarief ging, (iii) dat daarom niet valt in te zien dat daarop van de advocaat van de zonen Endstra geen inhoudelijke reactie kon worden verwacht, zo nodig na een korte schorsing, en (iv) dat niets het hof belette voor de toepassing van art. 14 Handhavingsrichtlijn de zonen Endstra in de gelegenheid te stellen op korte termijn nog een akte terzake te nemen, zodat het hof daarmee, eventueel na een tussenarrest over de overige geschilpunten, alsnog rekening kon houden. Onderdeel 3 somt een aantal omstandigheden op die het in de onderdelen 1 en 2 betoogde volgens dit onderdeel nog klemmender maken.
5.3 Het hof heeft geoordeeld dat Nieuw Amsterdam c.s. met de conclusie in hun memorie van antwoord in appel, inhoudende dat aanspraak werd gemaakt op een veroordeling van de zonen Endstra in de kosten van het geding "de advocatenkosten van geïntimeerden daaronder begrepen" niet, althans onvoldoende duidelijk tot uitdrukking hebben gebracht dat zij vergoeding verlangden van proceskosten op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn en dat het in strijd met een goede procesorde is om een zo onduidelijke vordering eerst aan het einde van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk te verwoorden en pas op dat moment een begroting van die kosten aan de wederpartij te overhandigen, waardoor deze zich daartegen niet voldoende heeft kunnen verweren.
5.4.1 Ten tijde van de uitspraak van het hof (8 februari 2007) was de uiterste implementatiedatum van de Handhavingsrichtlijn (29 april 2006) reeds verstreken, terwijl de wet tot implementatie van die richtlijn eerst nadien (op 1 mei 2007) in werking is getreden. Het hof diende daarom de Nederlandse voorschriften inzake de proceskosten zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen.
Hoewel art. 14 Handhavingsrichtlijn niet met zoveel woorden bepaalt dat voor toeschatting van de volledige proceskosten sprake moet zijn van een daartoe strekkende vordering, aanspraak of verzoek - in tegenstelling tot het bij de implementatiewet ingevoerde art. 1019h Rv., dat bepaalt dat die kosten 'desgevorderd' worden toegewezen - moet worden aangenomen dat die eis ook in art. 14 Handhavingsrichtlijn besloten ligt. Zonder dat de betrokken partij op enigerlei wijze aanspraak maakt op vergoeding van de volledige proceskosten die art. 14 Handhavingsrichtlijn de in het gelijk te stellen partij in het vooruitzicht stelt, en daarvan een gespecificeerde opgave doet, is de rechter immers niet in staat een daartoe strekkende veroordeling uit te spreken. Vergoeding van volledige proceskosten op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn dient daarom te worden gevorderd, en de gevorderde kosten dienen zo tijdig opgegeven en gespecificeerd te worden dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dat verweer kan zich toespitsen niet slechts op het aantal in rekening te brengen uren van de behandelend advocaat en het daarop toe te passen uurtarief, maar ook op de vraag of die kosten 'redelijk en evenredig' zijn en of de billijkheid zich wellicht tegen die vergoeding verzet, alsmede, indien in het geding ook andere vorderingen dan ter handhaving van intellectuele-eigendomsrechten zijn ingesteld - zoals ook in het onderhavige geval - op de vraag welk gedeelte van de in rekening gebrachte kosten op die handhaving betrekking heeft.
5.4.2 Het hof kon derhalve zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat de eerst aan het slot van het pleidooi verstrekte verduidelijking van de vordering en presentatie van de begroting van de kosten zo laat kwam dat de zonen Endstra zich daartegen niet meer voldoende hebben kunnen verweren. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de advocaat van de zonen Endstra uit de meerbedoelde zinsnede in de memorie van antwoord mogelijk heeft kunnen opmaken dat Nieuw Amsterdam c.s. op vergoeding van proceskosten op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn aanspraak maakten. Bij deze stand van zaken behoefde het hof zijn beslissing omtrent de proceskosten niet aan te houden totdat de zonen Endstra alsnog op de overgelegde cijfers behoorlijk hadden kunnen reageren. Op dit een en ander stuiten alle klachten van het middel, voor zover zij geen feitelijke grondslag missen, af.
6. In het principale en het incidentele beroep
Als de in het ongelijk gestelde partij dienen Nieuw Amsterdam c.s. zowel in het principale als in het incidentele beroep te worden verwezen in de proceskosten. Nu partijen overeenstemming hebben bereikt over de terzake toe te schatten kosten, zal dienovereenkomstig worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 februari 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Nieuw Amsterdam c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de zonen Endstra begroot op € 371,34 aan verschotten en € 20.000,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nieuw Amsterdam c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de zonen Endstra begroot op € 71,34 aan verschotten en € 5.000,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 mei 2008.
| | | | Rolnr. C07/131HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 18 januari 2008 (Versnelde behandeling)
Conclusie inzake:
1. [...] Endstra
2. [...] Endstra,
eisers in principaal beroep,
verweerders in incidenteel beroep,
tegen:
1. Uitgeverij Nieuw Amsterdam BV
2. Bart Middelburg
3. Paul Vugts
verweerders in principaal beroep,
eisers in incidenteel beroep.
Inhoudsopgave
1. Inleiding
2. Feiten
3. Procesverloop
4. Inleidende beschouwingen over de 'werktoets'
4.A. Inzet van het principale cassatiemiddel
(4.3. Beredeneerde opgave van de verdere inhoud van deze conclusie)
4.B. Gesprekken als zodanig niet van auteursrecht uitgesloten
4.C. Jurisprudentie van de Hoge Raad in verband met de werktoets
4.D. Voorlopige bevindingen
4.E. Overgelegde opinies van partijdeskundigen en gepubliceerde commentaren op de uitspraken in feitelijke instanties
5. Bespreking van het principale cassatieberoep
6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
7. Proceskosten in cassatie
8. Conclusie
1. Inleiding
1.1. Eisers worden hierna tezamen aangeduid als de zonen Endstra, verweerders tezamen als Nieuw Amsterdam c.s. en afzonderlijk als Nieuw Amsterdam, Middelburg en Vugts.
1.2. In 2003-2004 heeft de vastgoedhandelaar W. Endstra in het geheim een vijftiental gesprekken gevoerd met politieambtenaren. Deze gesprekken, die merendeels in een rondrijdende auto plaats hadden en waarvan geluidsopnamen werden gemaakt, staan bekend als 'de achterbankgesprekken'.(1)
W. Endstra is op 17 mei 2004 doodgeschoten.
1.3. Deze procedure heeft betrekking op de uitgave door Nieuw Amsterdam, in 2006 van een boek getiteld 'De Endstra-tapes', waarin de achterbankgesprekken zijn weergeven. De zonen Endstra vroegen hiertegen een verbod op (onder meer) auteursrechtelijke gronden.
1.4. Evenals de rechtbank heeft het hof de vordering van de zonen afgewezen. Het hof overwoog daartoe, kort gezegd, dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op basis van vragen van rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, maar dat niet voldaan was aan het vereiste dat het werk het resultaat moet zijn van menselijk scheppen, omdat daarvoor nodig is dat het werk door zijn maker als coherente creatie is geconcipieerd, en in de achterbankgesprekken niet tot uiting komt dat Endstra er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten.
1.5. Het principale cassatiemiddel dan de zonen Endstra keert zich met name tegen de hiervoor gecursiveerde strofen, nu het hof daarin een eis zou hebben gesteld die het Nederlandse auteursrecht niet kent. Ik meen dat dit middel slaagt.
1.6. Het incidentele middel heeft betrekking op de proceskosten in hoger beroep. Nieuw Amsterdam c.s. hadden het hof kostenveroordeling, inclusief advocaatkosten, op de voet van art. 14 van Richtlijn 200/48/EG (handhaving van intellectuele eigendomsrechten) gevraagd, maar kregen die niet. M.i. faalt dit middel.
1.7. De conclusie geeft nog afzonderlijke aandacht aan de kostenveroordeling in cassatie, waarbij de vraag is of die proceskosten op de voet van Richtlijn 200/48/EG dienen te worden begroot. Ik meen dat die kwestie in aanmerking komt voor prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG.
2. Feiten(2)
2.1. De zonen Endstra zijn (meerderjarige) kinderen van wijlen de vastgoedhandelaar W. Endstra (hierna: Endstra).
2.2. In de periode van 20 maart 2003 tot 28 januari 2004 heeft Endstra in het geheim een vijftiental gesprekken gevoerd met drie ambtenaren van de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: C.I.E.) van de Amsterdamse politie.
2.3. De eerste veertien gesprekken vonden plaats in een rondrijdende auto van de C.I.E., het laatste gesprek was een telefoongesprek.
2.4. Op 17 mei 2004 is Endstra in Amsterdam op straat doodgeschoten.
2.5. Van de gesprekken (hierna ook: 'de achterbankgesprekken') zijn geluidsopnamen gemaakt. De C.I.E. heeft deze opnamen uitgewerkt als volgt: van gesprek 1 en gesprekken 11 tot en met 14 werd een weergave van de inhoud (samenvatting) op papier gezet; van gesprekken 2 tot en met 10 werd een letterlijke weergave (transcript) op papier gezet; en van gesprek 15 (het telefoongesprek) werd gedeeltelijk een letterlijke weergave en gedeeltelijk een samenvatting op papier gezet.
2.6. De uitwerkingen van de gesprekken zijn op 13 september 2004 door de C.I.E. ter beschikking gesteld aan de Nationale Recherche, die daarvan op 25 januari 2006 een proces-verbaal (hierna: het PV) heeft opgemaakt.
2.7. Op 30 januari 2006 heeft de Nationale Recherche 14 verdachten, waaronder Willem H., aangehouden op verdenking van, kort gezegd, afpersing van vastgoedhandelaren als Endstra.
2.8. Middelburg en Vugts hebben de beschikking gekregen over een kopie van het PV en hiervan melding gemaakt in artikelen in het Parool van 20 maart, 25 maart en 13 april 2006. Ook in andere media zijn artikelen verschenen over het PV.
2.9. Op 2 mei 2006 heeft de Uitgeverij Nieuw Amsterdam BV het boek 'De Endstra-tapes' van Middelburg en Vugts uitgegeven. Het boek bevat een inleiding van 14 pagina's van Middelburg en Vugts, de schriftelijke uitwerking van de transcripten - met een enkele bewerking door het weglaten van teveel 'eeh's', puntjes en bepaalde persoonlijke gegevens, alsmede op enkele plaatsen een korte toelichting tussen vierkante haakjes -, een herschreven versie van de gesprekken 1 en 11 tot en met 14, alsmede een nawoord van 5 pagina's.
3. Procesverloop
3.1. Bij dagvaarding van 4 mei 2006 hebben de zonen Endstra Nieuw Amsterdam c.s. in kort geding gedagvaard.
3.2. Ter terechtzitting van 8 mei 2006 hebben de zonen Endstra overeenkomstig de dagvaarding - samengevat - gevorderd Nieuw Amsterdam c.s. te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis alle door Nieuw Amsterdam uitgegeven boeken onder de naam 'De Endstra-tapes' uit de handel te halen, hen te bevelen alle teruggenomen en in voorraad zijnde boeken binnen twee dagen na voldoening van het hierboven genoemde bevel te vernietigen onder gelijkwaardige toezending van bewijsstukken, die daarop betrekking hebben en hen te verbieden om de integrale gesprekken opnieuw op deze wijze in boekvorm uit te brengen of tot druk over te gaan, alles op straffe van een dwangsom van € 1.000.000 per dag, en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.3. Nieuw Amsterdam c.s. voerden gemotiveerd verweer.
3.4. Bij vonnis van 11 mei 2006(3) weigerde de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen. Zij oordeelde, na een algemene uiteenzetting in rov. 5, in rov. 6 dat op de gesprekken geen auteursrecht rust:
'5. Uitgangspunt in deze zaak is dat ingevolge artikel 10 Aw een werk van letterkunde, wetenschap of kunst dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, auteursrechtelijk wordt beschermd.
Het auteursrecht beschermt de geestelijke schepping, die in een vorm tot uiting is gekomen. De aan die geestelijke schepping gestelde vereisten zijn laag, doch er is een drempel en niet elk werk is auteursrechtelijk beschermd. Het enkele feit dat iemand in een gesprek op een bepaalde manier spreekt verleent hem nog geen auteursrecht op dat gesprek. Een gewoon gesprek is doorgaans geen werk, dat auteursrechtelijk beschermd wordt. Voor auteursrecht op een gesprek is nodig dat voor de vorm van dat gesprek creatieve keuzes worden gemaakt.
6. Allereerst dient derhalve te worden vastgesteld of er auteursrecht op de gesprekken van Endstra rust. Het boek "De Endstra-tapes" is gebaseerd op gesprekken die Endstra, op de achterbank van een auto van de C.I.E., heeft gevoerd met medewerkers van de C.I.E. Partijen zijn het erover eens dat de gesprekken werden gevoerd met een man die in doodsnood verkeerde en bescherming zocht bij de politie. De gesprekken werden gevoerd met als doel om justitie informatie te verschaffen, teneinde te kunnen optreden tegen de afpersing van Endstra door W.H. c.s. Het doel van de gesprekken was dan ook niet het vormgeven van een verhaal. De gesprekken die Endstra met de rechercheurs van de C.I.E. heeft gevoerd zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht, waarbij Endstra weliswaar op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel, hij heeft hierbij echter voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes gemaakt. In de wijze waarop Endstra zijn verhaal heeft verteld komt immers niet tot uiting dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen door zijn verhaal een bepaalde vorm te geven. Er kan dan ook niet vanuit worden gegaan dat Endstra er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal op deze manier, in deze vorm en in deze specifieke omgeving te doen. Niet aannemelijk is geworden, dat het feit dat de gesprekken ter bescherming van Endstra voornamelijk op de achterbank van een auto van de C.I.E. zijn gevoerd, van invloed is geweest op de wijze waarop Endstra zijn verhaal heeft verteld.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de zogenaamde "achterbankgesprekken" geen auteursrecht rust. Dat betekent dat met de uitwerking van de gesprekken in het PV en de publicatie hiervan in "De Endstra-tapes" geen auteursrecht van Endstra en daarmee van de zonen is geschonden.'
3.5. De zonen Endstra zijn in (spoed-)appèl gegaan tegen dit vonnis. Zij hebben drie grieven voorgesteld, hun eis gewijzigd en geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof alsnog Nieuw Amsterdam c.s. zal verbieden (a) het boek 'De Endstra-tapes' nog langer te verkopen en in de handel te brengen en (b) de integrale gesprekken opnieuw in boekvorm uit te brengen of tot herdruk over te gaan dan wel op een andere wijze openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, met veroordeling van Nieuw Amsterdam c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
3.6. Nieuw Amsterdam c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van de zonen Endstra in de kosten van het geding, daaronder begrepen de advocatenkosten van Nieuw Amsterdam c.s.
3.7. Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 29 november 2006. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
3.8. Bij arrest van 8 februari 2007(4) bekrachtigde het hof het vonnis van de voorzieningenrechter. Ook het hof was van oordeel dat geen sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, onder meer omdat Endstra niet bewust een geestelijke creatie wilde scheppen. Het hof overwoog, voor zover ten deze van belang:
'4.4. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat voor het bestaan van auteursrecht vereist is, dat sprake is van een werk in de zin van de Auteurswet 1912 (Aw). Als zodanig kan ingevolge art. 10, lid 1 aanhef en slot, Aw worden aangemerkt ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welke vorm ook tot uitdrukking gebracht. Om als werk beschermd te kunnen zijn dient dat voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter te hebben en het persoonlijk stempel van de maker te dragen.
4.5. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. Daartoe is in het vonnis overwogen, kort samengevat, dat de gesprekken zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht en niet ten doel hadden het vormgeven van een verhaal, en voorts dat Endstra wel op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel maar dat hij voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes heeft gemaakt en dat in de wijze waarop hij zijn verhaal heeft verteld niet tot uiting komt dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen. Met de eerste grief bestrijden de zonen Endstra deze overwegingen van de voorzieningenrechter.
4.6. Volgens de zonen Endstra voldoen de gesprekken wel degelijk aan de eigen-karakter-eis. Zij voeren aan dat Endstra er bewust voor heeft gekozen om bepaalde informatie wel en andere informatie niet aan de rechercheurs van de CIE te verstrekken, dat hij aldus een selectie heeft gemaakt en het geheel in zijn eigen woorden heeft verteld. Het is menselijkerwijs uitgesloten dat een ander op dezelfde wijze hetzelfde "werk" zou hebben gemaakt, zo voeren zij aan. Volgens de zonen Endstra heeft de voorzieningenrechter ten onrechte de eis gesteld dat de gemaakte keuzes ieder afzonderlijk creatief moeten zijn en heeft zij bovendien ten onrechte (beslissende) betekenis toegekend aan het doel van de gesprekken. Het auteursrecht stelt echter geen "bewustheidseis", ook onbewust kan een geestelijke creatie en daarmee een auteursrechtelijk werk tot stand worden gebracht, aldus de zonen Endstra.
4.7. Het hof volgt de zonen Endstra hierin niet en sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter. Het moge zo zijn dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, dit betekent nog niet dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan. Het vereiste van een persoonlijk stempel drukt immers ook uit, dat het werk het resultaat moet zijn van menselijk scheppen. Het hof onderschrijft de door Nieuw Amsterdam c.s. in het geding gebrachte opinie van prof. mr. J.H. Spoor, waar deze stelt: "Uit het feit dat een werk een eigen karakter moet hebben om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen mag niet omgekeerd worden afgeleid dat, als iets maar een eigen karakter heeft, er dan ook sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk."
Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, zijn de vereisten die voor auteursrechtelijke bescherming van een vormgegeven geestelijke schepping gelden laag, maar niettemin is er een drempel. Om van een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen spreken moet, zoals uit de meergenoemde criteria voortvloeit, dat werk door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd. Het werk moet het resultaat zijn van enige, hoe gering dan ook, scheppende activiteit van de maker. Die eis kan ook worden afgeleid uit het nog steeds maatgevende standaardarrest uit 1946 waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt "dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet" (HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712, Van Gelder/Van Rijn). Het is dan ook evenzeer terecht dat de voorzieningenrechter, wiens oordeel het hof overneemt, van belang heeft geacht dat niet blijkt dat door Endstra creatieve keuzes zijn gemaakt voor de vorm van de achterbankgesprekken en evenmin dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen. De als transcript weergegeven gesprekken vertonen veeleer het beeld van een spontaan uit de mond gerolde zakelijke informatieoverdracht door Endstra in antwoord op aan hem gestelde vragen. Hoewel Endstra ook wel zal hebben nagedacht over wat hij wel en niet tegenover de rechercheurs wilde loslaten en daarbij selectief te werk zal zijn gegaan, komt bepaald niet tot uiting dat hij er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten. De voorzieningenrechter is dan ook terecht en volgens de juiste maatstaf tot het oordeel gekomen, dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust en dat met de uitwerking van de gesprekken in het PV en de publicatie hiervan in het litigieuze boek geen auteursrecht van (de erfgenamen van) Endstra is geschonden. Grief 1 faalt derhalve.'
3.9. Het hof verwees de zonen Endstra in de kosten van het geding in hoger beroep, doch begrootte die - anders dan door Nieuw Amsterdam c.s. verlangd - op de gebruikelijke wijze (liquidatietarief). Ik kom daarop terug bij de bespreking van het incidentele cassatiemiddel.
3.10. Tegen dit arrest hebben de zonen Endstra tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5) en tevens geconcludeerd tot veroordeling van Nieuw Amsterdam c.s. - samengevat - op de voet van art. 1019h Rv, dan wel op de voet van art. 237 Rv in verbinding met art. 14 Richtlijn 2004/84/EG, in de kosten van het beroep.
Zij hebben versnelde behandeling verzocht.(6)
3.11. Nieuw Amsterdam c.s. hebben het beroep tegengesproken en incidenteel cassatieberoep ingesteld (alleen) voor wat betreft de beperking van de kostenveroordeling tot het zgn. liquidatietarief, met zodanige nadere voorziening als de Hoge Raad juist zal achten, mede ten aanzien van de kosten van het incidentele cassatieberoep, zulks met inachtneming van art. 1019h Rv en/of art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG.
3.12. De zonen Endstra hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en tevens tot veroordeling van Nieuw Amsterdam c.s. - samengevat - op de voet van art. 1019h Rv, dan wel op de voet van art. 237 Rv in verbinding met art. 14 Richtlijn 2004/84/EG, in de kosten van het incidentele beroep.
3.13. Partijen hebben hun standpunten op 21 november 2007 mondeling doen toelichten, met re- en dupliek. Partijen hebben over en weer specificaties van de gemaakte advocatenkosten overgelegd. Zij hebben blijkens overgelegde brieven van 14 respectievelijk 16 november 2007 afgesproken de verlangde advocatenkosten voor de cassatieprocedure over en weer te beperken tot € 20.000 in het principale beroep en € 5.000 in het incidentele beroep.
4. Inleidende beschouwingen over de 'werktoets'
4.A. Inzet van het principale cassatiemiddel
4.1. Zoals in de inleiding reeds aangegeven, klaagt het principale cassatiemiddel over het aanleggen van een toets (het werk moet door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd, resp. in het werk moet tot uiting komen dat de maker er bewust voor gekozen heeft zijn verhaal in deze vormgeving te gieten), die het Nederlandse auteursrecht niet kent.
4.2. Het middel, evenals het verweer daartegen, stellen op (deels) principiële wijze de vraag waaraan een voortbrengsel moet voldoen om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen (kort gezegd 'de werktoets'). Die (deels) principiële discussie is ook in de feitelijke instanties reeds gevoerd.
Hoewel de Hoge Raad bij een bepaalde lezing van 's hofs arrest (zie hierna nr. 5.4) het principale cassatiemiddel op eenvoudige wijze zou kunnen verwerpen, meen ik dat die lezing niet voldoende waarschijnlijk is, of te zeer voorbij gaat aan door de zonen Endstra naar voren gebrachte (essentiële) stellingen. Ook overigens meen ik dat het debat tussen partijen een nogal diep gravende conclusie verdient, evenals de inzet van het geschil.
4.3. De verdere opbouw van dit deel 4 van mijn conclusie is als volgt.
Aan de hand van enige summiere jurisprudentie- en literatuurverwijzingen neem ik onder 4.B tot uitgangspunt dat gesprekken als zodanig niet van auteursrecht zijn uitgesloten, maar dat er wel een (of meer) drempeleis(en) gelden. Dit chapiter kan relatief kort zijn omdat, als ik goed zie, partijen dáárover (terecht) niet verdeeld zijn. Zij zijn daarentegen ernstig verdeeld over de inhoud van de te stellen drempeleis(en).
De partijen zijn in dat verband mede verdeeld over de inhoud en uitleg van een aantal arresten van de Hoge Raad. Hoewel ik die arresten vroeger meer dan eens heb bestudeerd, en daarvan bij eerdere gelegenheden naar vermogen verslag heb gedaan(7), meende ik om meer dan één reden er goed aan te doen deze arresten nog eens te bestuderen, en daarvan in deze conclusie onder 4.C te rapporteren.
Partijen zijn, niet verbazend, óók verdeeld over de vraag aan welke uitlatingen in de rechtsgeleerde literatuur meer gewicht toekomt dan aan andere uitlatingen in die literatuur, als zij al niet verdeeld zijn in hun uitleg van diverse literatuurplaatsen. Teneinde vermijdbare doublures tegen te gaan, heb ik evenwel afgezien van een afzonderlijk chapiter 'literatuur', en neem ik die literatuur mee onder 4.E, de bespreking van de in deze zaak overgelegde adviezen van hoogleraren en de gepubliceerde annotaties (waarover dadelijk meer).
Alvorens daartoe over te gaan, permitteer ik mij onder 4.D om op basis van par. 4.B en 4.C mijn eigen voorlopige bevindingen ten aanzien van auteursrechtelijke bescherming op papier te zetten. In een nader evaluerend commentaar geef in nrs. 4.22-4.23.10 aan wat m.i. wél en niét gelezen kan worden in de eerder besproken tien arresten van de Hoge Raad. In nr. 4.24 e.v. probeer ik nadere gezichtspunten te ontwikkelen aan de hand van de zgn. 'vergelijkingsmethode' uit Wiarda's Drie typen van rechtsvinding(8): vergelijking met verwante gevallen ten aanzien waarvan geen of minder twijfel over de (niet)-beschermbaarheid behoeft te bestaan.
Zoals gezegd zijn in deze zaak door partijen over en weer adviezen van (auteursrecht)-hoogleraren overgelegd. Het gaat om liefst zes adviezen van vier professoren. Daarnaast heeft het vonnis van de voorzieningenrechter één, en het arrest van het hof drie annotaties van auteursrechtdeskundigen opgeleverd. Uiteraard was ik benieuwd waarom in dit materiaal (met name de adviezen over en weer) zo veel tegenspraak besloten kan liggen, en ik veronderstel dat de Hoge Raad daarin eveneens geïnteresseerd is. In de adviezen en annotaties wordt, begrijpelijkerwijs, ampel beroep gedaan op (jurisprudentie en) literatuurplaatsen. Onder 4.E bespreek ik de adviezen en annotaties, en ik neem daarin de (omstreden) literatuurplaatsen mee. Bij deze werkwijze kan ik soms, wederom ter voorkoming van vermijdbare doublures, de volgens mij niet juiste visie van de ene adviseur of annotator verwerpen door eenvoudig te verwijzen naar de mijns inziens wel juiste (gemotiveerde) visie van een andere adviseur of annotator.
Na dat alles kan onder 5 de bespreking van het principale cassatiemiddel volgen.
Onder 6 volgt de bespreking van het op een heel ander onderwerp betrekking hebbende incidentele cassatiemiddel. Onder 7 ga ik in op de proceskosten in cassatie.
4.B. Gesprekken als zodanig niet van auteursrecht uitgesloten
4.4. Het wettelijk vertrekpunt voor vatbaarheid voor auteursrechtelijke bescherming is art. 1 Auteurswet (Aw), sprekende over 'een werk van letterkunde, wetenschap of kunst'. Artikel 1 is ten deze uitgewerkt in art. 10 Aw, dat een niet limitatieve opsomming geeft van beschermbare werksoorten. Dat die opsomming niet limitatief is, blijkt uit de slotstrofe: '...en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking gebracht zij'.
4.5. Algemeen onderkend - en in cassatie onomstreden - is dat het auteursrecht voor bescherming niet een (voorafgaande) stoffelijke vastlegging vereist.(9) Dat blijkt al uit de geciteerde slotstrofe van art. 10 lid 1 Aw. En art. 10, lid 1, onder 3o noemt met zoveel woorden, als voorbeeld: 'mondelinge voordrachten'.
4.6. Hoewel het 'moderne auteursrecht'(10) in de tweede helft van de 19e eeuw (met succes) bevochten is door gerenommeerde literatoren, wetenschappers en kunstenaars, wordt al generaties lang algemeen onderkend - en is in cassatie onomstreden - dat de Auteurswet 'letterkunde, wetenschap of kunst' juist niét met een grote L, W en K schrijft. Evenzo is het al lang communis opinio dat deze drie 'formele' categorieën (zeer) ruim mogen/moeten worden uitgelegd, zo ruim zelfs dat het slechts gaat om zintuiglijke waarneembaarheid(11), althans waarneembaarheid via oog of oor(12).
4.7. Dat (dus ook) gesprekken voorwerp van auteursrecht kunnen zijn, vloeit voort uit het bovenstaande, en is in cassatie eveneens een niet werkelijk omstreden uitgangspunt.
4.8. Al indiceert het bovenstaande, naast het ruime werkendomein, een lage drempel voor concrete objecten binnen dat domein, toch is nog niet iedere menselijke uiting een werk: een in cassatie evenmin omstreden uitgangspunt. Er blijft een (lage) kwalitatieve drempeleis.
4.9. De kwalitatieve drempeleis (of: drempeleisen) voor een auteursrechtelijk beschermbaar 'werk' is (zijn) niet of nauwelijks in de Auteurswet te vinden.(13) Wat als 'werktoets' zou moeten gelden, is in de doctrine ontwikkeld. Wat geldt, is in rechtspraak van de Hoge Raad neergelegd.
4.10. Hoewel het auteursrecht vanaf 1886 enige 'zachte' harmoniserende invloed van de Berner Conventie heeft ondergaan, gaat het om nationaal recht, voor zover onderdelen ervan sinds 1991 niet 'hard' EU-geharmoniseerd zijn.
Ik merk op dat het onderwerp van het principale cassatiemiddel, de vatbaarheid voor auteursrecht van objecten in het algemeen (en dus ook: 'achterbankgesprekken') nog niet communautair geharmoniseerd is. Eventuele prejudiciële vraagstelling aan het HvJ EG is ten deze dus niet aan de orde.
4.C. Jurisprudentie van de Hoge Raad in verband met de werktoets
4.11. Zoals in nr. 4.9 gezegd, is het geldend recht ten aanzien van 'de werktoets' in rechtspraak van de Hoge Raad neergelegd.
Met het oog op de conclusie in deze zaak over de 'achterbankgesprekken' heb ik die jurisprudentie van de Hoge Raad (tien arresten) nogmaals bestudeerd(14). Ik doe daarvan onderstaand (chronologisch ingedeeld) verslag, waarbij ik mede let op (i) het object in kwestie, (ii) de bevinding van het hof; en (iii) de door de Hoge Raad aan de feitenrechter gelaten ruimte.
Een nader evaluerend commentaar op deze jurisprudentie volgt in nrs. 4.22-4.23.10.
4.12. In HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn), een zaak over beweerdelijk inbreukmakende kunstnijverheidsvoorwerpen, overwoog de Hoge Raad:
'dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet;
dat het Hof, vaststellende dat - buiten de algemeene gelijkenis, die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen - er van een gelijkenis in uiterlijken verschijningsvorm tusschen de betrokken kunstnijverheidsvoorwerpen geen sprake is, terecht heeft beslist dat er niet is nabootsing;
dat zonder deze gelijkenis het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl nog niet meebrengen, dat nabootsing van het werk in gewijzigden vorm, als vermeld in art. 13 van de Auteurwet, aanwezig is'.
In deze zaak stond de auteursrechtelijke bescherming van individuele kunstnijverheidsvoorwerpen van Van Gelder niet ter discussie. De zaak (en dus ook de aangehaalde overweging) had betrekking op de vraag of Van Rijn op die werken inbreuk maakte door (andere) kunstnijverheidsvoorwerpen te maken waarbij sprake was van (niet meer dan) gebruik van hetzelfde materiaal (nl: 'Oregon- of meer daartoe geschikt hout'), eenzelfde methode (nl.: branden en daarna met een stalen borstel uitborstelen van de voorwerpen, 'waardoor de nerven donker naar voren komen, terwijl het tusschenliggende hout lichter van kleur terugwijkt', en/of gebruik van aldus bewerkt hout, of aardewerk, in combinatie met touw). Volgens Van Gelder gaf dít reeds aan zijn werken 'een zoo bijzonder kunsteffect [...], dat zijn eigen stempel hierop ligt en ze terstond herkend worden als door hem ontworpen en vervaardigd'.
Het cassatieberoep tegen het arrest van het hof, dat de stellingen van Van Gelder had afgewezen, werd door de Hoge Raad met de boven aangehaalde overwegingen verworpen.
4.13. In HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355 m.nt. HB (Explicator), één van de zgn. radioprogramma-arresten, is het begrip 'eigen of persoonlijk karakter' voor het eerst gebruikt. De Hoge Raad overwoog:
'dat blijkens tekst en geschiedenis van de Auteurswet 1912 de wetgever [...] auteursrechtelijke bescherming heeft toegekend ook aan andere geschriften dan de geschriften die, als vruchten van scheppende arbeid, een eigen of persoonlijk karakter dragen.'
De overweging diende om de objecten van de zgn. 'geschriftenbescherming' af te bakenen van de reguliere werken in auteursrechtelijke zin. De 'geschriftenbescherming' vormt een apart beschermingsregime dat om historische redenen deel uitmaakt van de Auteurswet, maar welk regime volgens door de Hoge Raad gegevens regels afwijkt van het 'gewone' auteursrecht.(15) In de onderhavige zaak zonen Endstra/Nieuw Amsterdam c.s. is door de zonen (terecht(16)) geen beroep op die geschriftenbescherming gedaan.
4.14. De zaak die leidde tot HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 m.nt. LWH (Heertje c.s./Hollebrand c.s.) ging over de vraag of het economieleerboek van Hollebrand c.s. inbreuk maakte op dat van Heertje c.s. De Hoge Raad overwoog:
'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.'
Het arrest van het hof, dat de gestelde inbreuk had afgewezen, bleef in stand.
4.15.1. In een arrest van 29 november 1985 (Screenoprints/Citroën)(17) legde de Hoge Raad aan het Benelux-Gerechtshof vragen van uitleg van een van de auteursrechtelijke bepalingen in de BTMW ('Benelux-Modellenwet') voor. De zaak betrof gepretendeerd auteursrecht op een autojaloezie, door Screenoprints ontworpen om gemonteerd te worden aan Citroën-auto's, en vervolgens door Citroën (zelf) nagemaakt.
Artikel 21 BTMW vereiste destijds 'een duidelijk kunstzinnig karakter' voor auteursrechtelijke bescherming van tekeningen of modellen in de zin van de BTMW. Het Amsterdamse hof had geoordeeld dat de autojaloezie van Screenoprints aan dát criterium niet voldeed.
In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad:
'3.4 Screenoprints heeft haar beroep op auteursrechtelijke bescherming gebaseerd op art. 10 lid 1 sub 10e (thans vernummerd tot 11e) Auteurswet. Deze wetsbepaling vermeldt "werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid" als behorende tot de werken van letterkunde, wetenschap of kunst, waarvan het uitsluitend recht tot openbaarmaking en verveelvoudiging krachtens art. 1 Auteurswet - behoudens beperkingen bij de wet gesteld - aan de maker toekomt. Daarbij moet men - naar algemeen wordt aanvaard - ervan uitgaan dat de zinsnede "tekeningen en modellen van nijverheid" niet meer is dan een nadere aanduiding van werken die zijn begrepen onder de omschrijving "werken van toegepaste kunst".
De vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij het oordeel of er sprake is van een "werk van toegepaste kunst" in de zin van deze wetsbepaling, wordt in de Nederlandse rechtspraak en literatuur niet eenstemmig beantwoord. In een deel van de rechterlijke uitspraken en bij het merendeel van de schrijvers ziet men - zij het niet altijd in gelijkluidende bewoordingen - als (genoegzaam) vereiste vermeld dat er sprake is van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (opvatting A); bij een enkele schrijver en in een aantal rechterlijke uitspraken wordt daarenboven de eis gesteld dat het werk "een zekere kunstwaarde" vertoont, hetgeen ook wel aldus wordt geformuleerd dat daarin "een zeker kunstzinnig streven van de maker" tot uitdrukking dient te komen (opvatting B). Algemeen wordt aangenomen dat ook bij opvatting B een betrekkelijk gering gehalte aan kunstwaarde genoeg is.'
De Hoge Raad vroeg vervolgens aan het Benelux-Gerechtshof welke eisen uit hoofde van art. 21 BTMW (oud) terzake van tekeningen en modellen aan het werk moeten worden gesteld. In de inleiding tot deze prejudiciële vraag hanteerde de Hoge Raad dus (voor de eerste keer), onder verwijzing naar literatuur, de formulering dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter én het persoonlijk stempel van de maker zou moeten dragen. Dat criterium is, zoals zal blijken, in latere arresten steeds teruggekeerd.
4.15.2. Efficiënte I.E.-juristen hebben gezocht naar een verkorte aanduiding van het door de HR in dit arrest geïntroduceerde criterium 'een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker'. Zo'n verkorte aanduiding is de eerder genoemde 'werktoets'. Meer en meer - ook in de gedingstukken in deze procedure - komt men óók tegen: 'EOK & PS'. In het vervolg van deze conclusie zal ook ik die afkorting wel gebruiken.
4.15.3. Bij arrest van 22 mei 1987(18) deed het Benelux-Gerechtshof uitspraak op de door de Hoge Raad gestelde vragen. In HR 15 januari 1988(19) geeft de Hoge Raad die beantwoording weer:
'1.2 Bij arrest van 22 mei 1987, A 85/3, heeft het Ben.GH, uitspraak doende op de door de HR in zijn genoemde arrest aan dit hof gestelde vragen, voor recht verklaard:
(40) Voor de in art. 21 BTMW bedoelde bescherming uit hoofde van de Auteurswet is vereist dat de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel(20) van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst.
(41) Daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in de onder (40) bedoelde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect.
(42) Verdergaande vereisten druisen in tegen de door de verdragsluitende Staten ten aanzien van de vereisten voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen aanvaarde gemeenschappelijke uitgangspunten.'
4.15.4. Het gerechtshof te Amsterdam bleek een te strenge maatstaf te hebben aangelegd, zodat vernietiging en verwijzing volgde.
4.16. In HR 1 juni 1990 (Kluwer/Lamoth)(21) ging het over de vraag wie auteur was van foto's van handwerken (voor een handwerkblad): de fotograaf en/of de redacteur of de zgn. 'stilist' die vooraf de door de fotograaf te fotograferen objecten rangschikt (de keuze en de compositie van het te fotograferen onderwerp bepaalt). Het hof zag (alleen) in de fotograaf een maker in auteursrechtelijke zin. In rov. 3.4 en 3.5 overwoog de Hoge Raad:
'3.4. Deze onderdelen klagen echter, in onderling verband, terecht erover dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Doordat het hof, zoals hiervoor is gebleken, bij de beantwoording van de vraag wie moet worden aangemerkt als maker van de onderwerpelijke fotografische werken, is uitgegaan van de hiervoor geanalyseerde, overwegend technische opvatting omtrent de samenhangende begrippen "fotografisch werk" en "maker van een fotografisch werk", heeft het vooreerst miskend dat de Auteurswet, zoals mede blijkt uit art. 6, strekt ter bescherming van het werk als geestelijke schepping, zodat voor de beantwoording van die vraag niet enkel beslissend kan zijn wie het stoffelijke voorwerp waarin deze schepping tot uitdrukking komt, heeft vervaardigd. En voorts dat ook bij totstandbrengen van een fotografisch werk de technische kant daarvan slechts een van de aspecten is van de daartoe noodzakelijke creatieve arbeid die, wil sprake kunnen zijn van een werk in de zin van de Auteurswet, moet leiden tot een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt: onder omstandigheden kan dat eigen karakter mede of in overwegende mate worden bepaald door de keuze en de compositie van het te fotograferen onderwerp, dat wil zeggen juist door het resultaat van dat onderdeel van het totstandbrengen van een foto dat het hof (naar hiervoor onder 3.3.1 is gebleken) samenvattend heeft aangeduid als "het rangschikken". 's Hofs oordeel dat ingeval de creatieve arbeid die bepalend is voor laatstbedoeld onderdeel van het totstandbrengen van een fotografisch werk, niet is verricht door degene die het fototoestel heeft gehanteerd, maar door een derde, deze derde niet (mede) als maker van dat werk kan worden aangemerkt, is derhalve in zijn algemeenheid onjuist en wordt door voormelde onderdelen terecht bestreden.
3.5. Aangenomen moet worden dat zowel 's hofs oordeel ten aanzien van de vraag of de onderhavige foto's voldoende eigen, oorspronkelijk karakter bezitten om als fotografisch werk te kunnen worden beschouwd (r.o. 5.7), als zijn verwerping van het primaire standpunt van Kluwer dat het aandeel van de hoofdredactrice en/of de stylist in het totstandbrengen van de onderhavige fotografische werken zodanig was dat zij op de voet van art. 6 Auteurswet als de maker daarvan had te gelden (r.o. 5.8), mede zijn bepaald door en voortbouwen op zijn hiervoor onjuist bevonden, overwegend technische opvatting omtrent de samenhangende begrippen "fotografisch werk" en "maker van een fotografisch werk". Die oordelen worden daarom in zoverre door de onderdelen 2 en 3 van het middel in het principaal beroep terecht bestreden.'
De zaak werd verwezen.
4.17. HR 4 januari 1991 (Van Dale/Romme)(22) betrof de door het hof aangenomen auteursrechtelijke bescherming van de verzameling van ca. 230.000 trefwoorden (lemmata) in de 'grote Van Dale'. Romme had dat trefwoordenbestand (van 'A' tot 'zzzz') overgenomen in een computerprogramma, dat als hulpmiddel voor het oplossen van kruiswoordpuzzels was bedoeld.
Ik citeer uit rov. 3.4:
'Wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt.
Een verzameling van woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal, voldoet niet zonder meer aan dit vereiste. Op zich zelf is zulk een verzameling immers niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking komt. Dat zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt.
Uit hetgeen het hof heeft overwogen valt niet op te maken dat het hier om zulk een selectie gaat'.
Er volgde vernietiging en verwijzing.(23)
4.18. In HR 29 juni 2001(24) was ten aanzien van een vijftal spellen (onder meer) aan de orde de vraag of deze aan de werktoets voldeden. De Hoge Raad sauveerde de oordelen van het hof over de auteursrechtelijke beschermbaarheid van spelmateriaal, niettegenstaande de betrokkenheid daarvan op onbeschermde ideeën en niettegenstaande de simpelheid van het spelmateriaal (met name bij: Jenga) of de technische bepaaldheid ervan (zoals bij: Vier op 'n rij). Aan de motivering door het hof werden geen hoge eisen gesteld.(25)
4.19. Uit HR 24 februari 2006 (Technip/Goossens)(26) zijn de rov. 3.4, 3.5 en 3.6.2 van belang. De zaak betrof de vatbaarheid voor auteursrecht van een kinetisch schema waarmee in de petrochemische industrie het productieproces van ethyleen en propyleen in een verzameling chemische reactievergelijkingen wordt weergegeven. Blijkens het arrest kan zo'n object binnen het werkbegrip vallen, voor zover de toevoer van gegevens in de reactievergelijkingen op subjectieve selectie berustte. De Hoge Raad overwoog:
'3.4 [...] Het gaat om de vraag of het kinetisch schema kan gelden als "werk" in de zin van art. 10 lid 1, aanhef en slot, Auteurswet 1912: "... en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht". Daartoe is vereist dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (zie HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608).
3.5 Uit de door het hof gekozen bewoordingen moet, mede tegen de achtergrond van het partijdebat van partijen, die zich beiden op evengenoemd arrest hebben beroepen, worden afgeleid dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. [...] [Met de] term "subjectieve beoordeling" [heeft het hof] kennelijk niets anders voor ogen gestaan dan het hiervoor bedoelde vereiste dat het werk, hier het kinetisch schema, een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen om als "werk" voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. [...] Uit rov. 4.4-4.6 valt niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat aan dit vereiste kan zijn voldaan indien de selectie ten behoeve van het kinetisch schema van een groot aantal chemische componenten en reacties uit een veel groter (schier oneindig) aantal van dergelijke componenten en reacties is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht of ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van wetenschappelijke of technische aard. Voorzover onderdeel 1c is gebaseerd op de opvatting dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de vraag of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkende (teams van) wetenschappers tot dezelfde selectie zouden zijn gekomen, faalt het, omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen.
3.6.1 Onderdeel 2 richt zich, voor het geval de onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen, tegen rov. 4.4-4.6 met op die klachten voortbouwende motiveringsklachten. [...] De aldus samengevatte klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn terecht voorgesteld.
3.6.2 Hierbij is in de eerste plaats van belang dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven nadere verklaring van prof. Grievink, ook al houdt deze niet met zoveel woorden in dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, wel sterke aanwijzingen inhoudt dat bij de selectie de persoonlijke, onder meer op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt, zodat het nadere, door het hof niet gegeven, motivering behoefde waarom dit schema niet een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker(s) draagt. Onder deze omstandigheden mocht het hof niet volstaan met de overweging dat prof. Grievink niet heeft verklaard dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, en dat zulks in zijn verklaring ook niet besloten ligt.'
4.20. In HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancôme)(27) oordeelde de Hoge Raad dat een geur(combinatie) in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Daartoe werd overwogen:
'3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat daarin niet wordt bestreden dat een geur - waaronder hierna telkens begrepen: een geurcombinatie - in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Dat uitgangspunt is juist. De in art. 10 Aw, naast de niet-limitatieve opsomming van werksoorten, neergelegde omschrijving van wat als "werk" in de zin van die wet moet worden verstaan luidt algemeen en belet niet daaronder een geur te begrijpen. Dat brengt mee dat voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming beslissend is of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, maar nu bij een parfum van een louter technisch effect geen sprake is, belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming aan de geur van een parfum. De omstandigheden dat de eigenschappen van het menselijk reukzintuig aan het vermogen tot het onderscheiden van geuren grenzen stellen en dat de mate waarin men afzonderlijke geuren kan onderscheiden van mens tot mens verschilt, doen aan het vorenstaande niet af [...].'
4.21. Ten slotte vermeld ik HR 8 september 2006 ([...]/[...] c.s.).(28) In deze zaak ging het om relatief eenvoudige vakantiehuizen, waaraan het hof auteursrechtelijke bescherming had ontzegd. De Hoge Raad casseerde, na te hebben overwogen:
'3.7 In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het door het hof bedoelde algemeen bekende feit in verband met dezelfde functionaliteitseisen waaraan veelal moet worden voldaan, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering maakt. Bovendien kan deze opvatting van het hof, anders dan het hof kennelijk meende, geen houvast bieden bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp voor de Slotermeervilla's in voldoende mate oorspronkelijk is om auteursrechtelijk te worden beschermd. Door niettemin de bestreden opvatting tot uitgangspunt te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.'
4.D. Voorlopige bevindingen
4.22. Het verbaast natuurlijk niet dat ik in de hierboven besproken jurisprudentie van de Hoge Raad niet met zo veel woorden criteria heb aangetroffen luidend als de in cassatie bestreden criteria: dat het werk door zijn maker als coherente creatie moet zijn geconcipieerd (hierna ook: 'conceptie als coherente creatie' of 'CCC-eis'), resp. dat daarin tot uiting moet komen dat de maker er bewust voor heeft gekozen het voortbrengsel in deze vormgeving te gieten (hierna ook: 'bewuste vormgevings-eis' of 'BV-eis'; tezamen ook 'CCC & BV').
Ware het anders, dan zouden de desbetreffende klachten nu niet in cassatie voorliggen.
4.23. Mijn bevinding is evenwel dat ik - anders dan kennelijk het Amsterdamse hof in deze zaak - in de bestudeerde jurisprudentie ook geen aanknopingspunten heb gevonden dat 'CCC & BV-'eisen gesteld zouden moeten worden, naast de bekende eis van het 'eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel (EOK & PS)', of dat 'CCC & BV'-eisen in het 'EOK & PS'- criterium besloten zouden liggen. Ik licht dit toe aan de hand van het volgende nadere commentaar op de hierboven weergegeven arresten.
4.23.1. Het arrest Van Gelder/Van Rijn leert niets over de mate van eigen karakter (of: niet-banaliteit) waaraan de voorwerpen van Van Gelder (de conclusie van A-G Wijnveldt rept over: 'kandelaars, lantaarns, schaaltjes, jampotjes, enz.') stuk voor stuk zouden moeten voldoen om voor auteursrecht in aanmerking te komen. Het leert slechts (hoe belangrijk dat op zichzelf ook is) dat het auteursrechtelijk vereiste eigen karakter op concrete objecten betrokken moet zijn, en dat een object het eigen karakter niet kan ontlenen aan (een combinatie van) een karakteristiek materiaalgebruik, een karakteristieke bewerkingswijze, of het volgen van een stijl.
Geëxtrapoleerd naar de zaak van de Endstra-tapes zou dit arrest dus houvast geven, indien de zonen Endstra auteursrecht zouden inroepen voor bijv. het voeren van gesprekken met de karakteristiek dat die op de achterbank van een auto plaats hebben al dan niet in combinatie met de karakteristieken dat zij door een bedreigd persoon met politie-ambtenaren plaats vonden en/of dat zij afpersing tot onderwerp hebben. Dat zou (dus) van de hand gewezen moeten worden. Maar het Van Gelder/Van Rijn-arrest geeft geen houvast voor de beantwoording van de vraag welke mate van eigen oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel het concrete object, nl. de inhoud van de door Endstra gevoerde gesprekken zou moeten hebben. Aan de orde is immers niet, zoals mutatis mutandis in de zaak Van Gelder/Van Rijn het geval was, een actie van de ene toepasser van de (stijl-)vorm 'achterbankgesprekken' tegen een andere toepasser daarvan, met een andere inhoud. Aan de orde is de (letterlijke) weergave door Nieuw Amsterdam c.s. van de onderhavige, concrete achterbankgesprekken van Endstra.
4.23.2. Het Explicator-arrest bezigt wel de term (werken met een) 'eigen of persoonlijk karakter' (als 'vruchten van scheppende arbeid'), maar geeft daaraan geen nadere invulling of grensafbakening. Dat de (per zender en chronologisch gerangschikte) radioprogramma's van de omroepen 'welke zij wekelijks in hun officiële omroepgidsen publiceren' daaraan niet voldeden, was in die zaak niet omstreden.
4.23.3. In het arrest Heertje c.s./Hollebrand c.s. behoefde de Hoge Raad zich niet uit te spreken over de vraag óf aan het werk van Heertje c.s. eigen persoonlijk karakter toekwam. Dat was op zichzelf niet omstreden. Daarover leert het arrest dus niets. De waardering van de mate ervan stond wel ter discussie, gelet op de door Heertje c.s. gestelde te grote gelijkenissen in het werk van Hollebrand c.s. De Hoge Raad liet het oordeel daarover goeddeels aan de feitenrechter over.
In de zaak van de zonen Endstra/Nieuw Amsterdam c.s. is die (toegespitste) kwestie niet aan de orde: de gelijkenis (zo niet 'identiekheid') is gegeven.
4.23.4. De Screenoprints/Citroën-jurisprudentie van de Hoge Raad leert - evenals latere arresten - dat aan werken geen hogere eisen gesteld mogen worden dan 'een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt', maar geeft geen nadere invulling aan dat criterium.
(Afbeelding uit IER 1987, blz. 71)
Uit het arrest kan wél worden afgeleid dat de Hoge Raad een oordeel van de feitenrechter dat de autojaloezie in kwestie aan dát criterium voldeed (en dat dit eigen, oorspronkelijk karakter niet enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect), in stand zou laten (vgl. afbeelding).
4.23.5. Uit het Kluwer/Lamoth-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad een oordeel van de feitenrechter dat de keuze en de compositie van degene die een te fotograferen onderwerp (als aan de orde in die zaak) bepaalt/rangschikt aan het criterium van 'EOK & PS' voldoet, in stand zou laten.
(Afbeelding uit AMI 1991, blz. 12)
4.23.6. In het Van Dale/Romme-arrest - dat tot de huidige dag vrij algemeen beschouwd wordt als 'het' standaardarrest van de Hoge Raad omtrent de werktoets - heeft de Hoge Raad (op cassatieniveau) bepaald dat een verzameling van (230.000) woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal, niet zonder meer voldoet aan het vereiste van 'EOK & PS', en dat dit anders is indien de verzameling het resultaat is van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt. Onderscheidend in de rechtsoverweging en bepalend voor de invulling van het 'EOK & PS' is dus: het tot uitdrukking brengen van een persoonlijke visie.
4.23.7 In het arrest over de Vijf spellen komt de terminologie 'eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker' niet voor. Dat betekent m.i. echter niet dat de Hoge Raad daarmee het criterium van 1991 verlaten zou hebben(29).
In mijn noot in NJ 2001, 602 sub 16-20 heb ik de door de Hoge Raad in deze zaak gehanteerde motiveringseisen (vgl. rov. 3.3.3-3.3.4) bij het aannemen van 'EOK & PS' vergeleken met die in de zaak Van Dale/Romme en opvallend laag genoemd.
(Afbeelding beschermd geoordeelde Jenga-blokjes uit IER 2001, blz. 229)
4.23.8. In het tamelijk recente arrest Technip/Goossens valt het volgende op.
- Ook een 'kinetisch schema', bestaande in een verzameling reactievergelijkingen ten behoeve van het productieproces van ethyleen en propyleen in de petrochemische industrie, kan als 'werk' beschermd zijn, mits er sprake is van een selectie die voldoet aan de eisen van 'EOK & PS'.
- Daaraan doet niet af dat de selectie is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht of ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van wetenschappelijke of technische aard. Ook dan kan er nog sprake zijn van een 'subjectieve' = 'EOK & PS'-toets.
- Daaraan doet ook niet af dat bij die selectie de op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt.
- Deze toets mag niet ingeruild worden voor de toets of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkenden tot dezelfde selectie zouden zijn gekomen (omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen).
4.23.9. In het eveneens tamelijk recente arrest Kecofa/Lancôme is niet alleen het oordeel van het hof waarin een concrete geur(combinatie) als auteursrechtelijk beschermd object werd erkend in stand gebleven, doch vallen tevens op de ruime bewoordingen waarin de Hoge Raad in het algemeen over beschermbare objecten spreekt:
- de in art. 10 Aw neergelegde omschrijving van wat als 'werk' in de zin van die wet moet worden verstaan, luidt algemeen;
- zij belet niet daaronder een geur te begrijpen;
- voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming is beslissend of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt;
- het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, maar nu bij een parfum van een louter technisch effect geen sprake is, belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming.
Extrapolatie van deze regels naar de 'achterbankgesprekken' levert het volgende op:
- de in art. 10 Aw neergelegde omschrijving van wat als 'werk' in de zin van die wet moet worden verstaan, luidt algemeen;
- zij belet niet daaronder achterbankgesprekken te begrijpen;
- voor de vraag of achterbankgesprekken in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming is beslissend of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt;
- het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect (of lees: datgene betreft wat noodzakelijk is voor het overbrengen van bepaalde informatie) maar nu bij achterbankgesprekken daarvan geen sprake is (integendeel: het hof heeft geoordeeld dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd), belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming.
4.23.10. In het laatst besproken, eveneens tamelijk recente arrest Timans/Haarsma c.s. valt op dat (i) naar het nogal concrete oordeel van de Hoge Raad onjuist is de rechtsopvatting dat i.v.m. dezelfde functionaliteitseisen, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering zijn, en (ii) dat zo'n opvatting bovendien niet het oordeel over de niet-voldoening aan de werktoets van de in geding zijnde ontwerpen kan dragen.
Extrapolatie van deze overwegingen naar de 'achterbankgesprekken' levert het volgende op:
(i) onjuist is de rechtsopvatting dat bij 'een spontaan uit de mond gerolde zakelijke informatieoverdracht door Endstra in antwoord op aan hem gestelde vragen', de marges voor een gesprek met 'EOK & PS' uiterst gering zijn, en
(ii) dat zo'n opvatting bovendien niet het oordeel over de niet-voldoening aan de werktoets van de in geding zijnde gesprekken kan dragen.
4.24. Tot zover mijn bevindingen aan de hand van hernieuwde bestudering van tien HR-arresten: bevindingen die er dus naar tenderen om het principale cassatiemiddel gegrond te achten.
Zoals in het vooruitzicht gesteld wil ik, alvorens aan de professorenadviezen, literatuurplaatsen en de bespreking van het cassatiemiddel toe te komen, nog enige gedachten ontwikkelen aan de hand van vergelijking met verwante gevallen ten aanzien waarvan geen of minder twijfel over de (niet-)beschermbaarheid behoeft te bestaan.
4.25. Ik acht gesprekken (en met name ook 'achterbankgesprekken' als de onderhavige) vergelijkbaar met brieven, dagboeken en dergelijke persoonlijke aantekeningen. In de literatuur wordt tegenwoordig(30) algemeen aangenomen dat brieven en dagboeken en dergelijke aantekeningen voorwerp van auteursrecht kunnen zijn. In de desbetreffende literatuur wordt bij deze objecten wél in het algemeen gerefereerd aan het standaardcriterium van 'EOK&PS'. Aldus worden eenvoudige kattebelletjes, boodschappenlijstjes en (sjabloonmatige) puur zakelijke correspondentie (zoals bijv. orderbevestigingen) buiten de deur gehouden. In de woorden van Quaedvlieg(31):
'Gemis van persoonlijk karakter kan ook samenhangen met het feit dat er sprake is van een banale vorm. De vorm van een propellor is geheel technisch bepaald en dus onpersoonlijk. [...] Het telefoonboek is als de propellor, er staat geen woord in dat niet "nodig" is. De gebruikelijke huwelijksannonce of het kattebelletje op het bureau missen ook persoonlijk karakter, maar om een heel andere reden: hier is niet ieder woord objectief bepaald, maar de formules zijn óf algemeen óf alledaags.'
Opvallend is evenwel dat de auteursrechtelijke literatuur niet, laat staan expliciet, rept over een van de 'EOK & PS'-eis deel uitmakend of bijkomend 'CCC en/of BV'-vereiste: dat er sprake zou moeten zijn van een werk dat door zijn maker als coherente creatie moet zijn geconcipieerd ('CCC'), en/of dat in het werk tot uiting moet komen dat de maker er bewust voor heeft gekozen heeft zijn verhaal in deze vormgeving te gieten ('BV'). Dat is opvallend, omdat bij uitstek bij de hier bedoelde brieven, dagboeken en aantekeningen die vraag - als zij van belang zou zijn - toch zou kunnen, ja zou moeten zijn gesteld. Niet dus.(32)
Inzet van deze procedure is dus - mede in het belang van de rechtsvorming - of de doctrine hier een steek heeft laten vallen, dan wel terecht geen reden heeft gezien om die toegespitste/nadere eis te stellen.
4.26. Omdat de doctrine mij hier in de steek laat, verplaats ik mij in de rol van de brief- of dagboek- of verslagschrijver.
Mijn buurvrouw is op de Oude Singel van haar tasje beroofd, en schrijft in een brief en/of in haar dagboek in zeg twee pagina's hoe geraffineerd die man te werk ging, hoe geschrokken ze is, hoe aardig de politie was, en hoe vervelend de bank en de sleutelspecialist.
De 25 leerlingen van een groep 8 van een basisschool in Breda gaan op schoolreis naar Den Haag en moeten na afloop een opstel/verslag daarover schrijven.
Die teksten kunnen door de feitenrechter gewaardeerd worden op 'EOK&PS'. Zij kunnen mogelijk te banaal gevonden worden om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen.
Maar als de door mijn buurvrouw opgetekende belevenis die toets doorstaat, en één of meer van de schoolreisverslagen die toets doorstaan - tussen de 25 mogelijk goeddeels monotone verslagen van die schoolreis zitten er toch allicht een paar die 'eruit springen' - moeten zij dan alsnog afgeserveerd kunnen worden omdat de door mijn buurvrouw beschreven belevenis, en die schoolreisverslagen (wellicht) niet als coherente creatie zijn geconcipieerd, en/of dat mijn buurvrouw of die scholieren er niet bewust voor hebben gekozen onze verhalen in deze vormgeving te gieten?
Voor de goede orde nog: dat in de boven gegeven voorbeelden mijn buurvrouw en de scholieren gewone mensen zijn, mag bij dit alles auteursrechtelijk geen rol spelen. Gewone mensen hebben evenzeer recht op auteursrecht als Literatoren, Kunstenaars en Wetenschappers, mits aan de 'EOK & PS' drempeleis is voldaan.
Wat auteursrechtelijk ook geen rol mag spelen, is dat hun boven bedoelde belevenissen ietwat alledaags zijn; het gaat immers om de al dan niet 'banale' verwoording.
4.27. Ik zie geen goede grond voor een extra 'CCC & BV'-eis (of -eisen). Ik deel de door Seignette(33) en Bousie(34) verwoorde principiële bezwaren. Er is geen goede grond om iemand die overigens een werk met een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel heeft voortgebracht, op basis van de hier bedoelde extra eis(en) auteursrechtelijke bescherming te onthouden. Integendeel: (júist) ook de maker van een werk dat (nog) niet als coherente creatie is geconcipieerd, of waarbij de maker (nog) niet bewust voor de onderhavige vormgeving heeft gekozen, komt auteursrechtelijke bescherming toe. Iemand die (nog) niet een coherente creatie concipieert, respectievelijk (nog) niet bewust een bepaalde vormgeving kiest, maar niettemin iets neerlegt waaraan een eigen, oorspronkelijk karakter, dat zijn persoonlijk stempel draagt niet ontzegd kan worden, kan er als auteur daarvan groot belang bij kan hebben om zich tegen publicatie te verzetten. Het recht om te beslissen of een werk al dan niet (in deze vorm) gepubliceerd zal worden, wordt niet ten onrechte wel gezien als het belangrijkste recht van de auteur. Ik doel op het auteursrechtelijke, mede persoonlijkheidsrechtelijke zgn. droit de publication of droit de divulgation(35).
In dit verband wijs ik er nog op dat onomstreden geldt dat ook concepten, schetsen e.d. reeds als werken gelden, mits ze voldoen aan het vereiste van 'EOK & PS'(36).
4.28. Afgezien van het hierboven benadrukte persoonlijkheidsrechtelijke aspect, waarbij de niet coherent of bewust werkende maker alle reden kan hebben om zijn auteursrecht op het overigens van eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel getuigende werk in negatieve zijn uit te oefenen (publicatie voorkómen), is er ook geen enkele reden om de hier bedoelde maker niet in positief-auteursrechtelijke zin te laten delen in de vruchten van een (onverwachte) publicatie. Als in een van de hier boven gegeven voorbeelden de leerkracht een van de verslagen van het dagje Den Haag kostelijk genoeg vindt om het aan De Volkskrant aan te bieden voor publicatie in het 'Reizen'-supplement, dient het auteursrecht ertoe om te zorgen dat het eventuele honorarium aan de scholier toekomt(37).
4.29. In dit verband acht ik niet minder principieel de door Bousie(38) geuite bedenking dat aan de hand van de criteria van het hof auteursrecht zou worden onthouden aan door verstandelijk gehandicapten voortgebrachte (kunst)werken waaraan een 'EOK & PS' niet valt te ontzeggen.(39) Dat klemt temeer omdat de publicatie (met auteursrechtelijk af te dwingen naamsvermelding) en exploitatie van deze voortbrengselen, al mogen zij primair de vruchten zijn van bezigheidstherapie, voor de betrokken makers (en hun familie) een hoogst belangrijk element kunnen zijn in een vorm van erkenning en daarmee een vermindering van desintegratie.
4.30. Op vergelijkbare wijze kan men zich de vraag stellen waarom, ceteris paribus, een dankzij serendipiteit(40) of een soortgelijk verschijnsel tot stand gekomen voortbrengsel van de geest auteursrechtelijke bescherming zou moeten ontberen. Serendipiteit of iets dergelijks kan bijv. medebrengen dat experimenteel onderzoek naar een nieuwe methode van snoeien van fruitbomen met het oog op een maximale fruitopbrengst een onbedoeld, maar niettemin door (artistieke) beoordelaars alom gewaardeerd - druk gefotografeerd, misschien zelfs bekroond en/of museumwaardig - beeld van snoeikunst oplevert. Andere voorbeelden zijn gemakkelijk te bedenken: zoeken naar een nieuwe methode voor diamantslijpen met het oog op verminderd splinterverlies, met een onverwacht prachtige geslepen diamant; idem bij edelsmeedkunst, enz.
Serendipiteit of iets dergelijks kan ook meebrengen dat een weliswaar zakelijk bedoeld verslag onbedoeld, doch niettemin door journalistieke beoordelaars onderkend, een zodanig eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel bezit dat het - onverwacht - juist of ook daarom de moeite van letterlijke publicatie waard is.
De in dit nr. eerder aangegeven serendipiteitsvoorbeelden verdienen beoordeling op hun eigen merites. Het - natuurlijk - naar de 'achterbankgesprekken' toegeschreven laatste voorbeeld moet daaraan niet afdoen, maar behoeft daar m.i. ook niet onder te lijden.
4.31. Ik zie, naast principiële, ook praktische bezwaren tegen de 'bewustheids-eis' van het hof. De beoordeling of een voortbrengsel van de geest al dan niet (of ten dele wél en ten dele niet?) als een coherente creatie is geconcipieerd, en/of daarvoor bewust (meer of minder bewust?) de onderhavige vormgeving is gekozen, acht ik ondoenlijk. Aan overledenen (zoals W. Endstra) kan het niet meer gevraagd worden. Aan levende schrijvers en sprekers wél. Het zal moeilijk zijn om hen niet op hun woord te geloven. Aan tegenbewijs via leugendetectoren willen wij niet denken. Dat betekent dat de beoordeling van het werkkarakter door de rechter moet - maar ook kan - worden afgeleid uit (nu juist) het uit het voortbrengsel zelf blijkende eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel(41).
Indien men het vereiste van een coherente creatie c.q. een bewust gekozen vormgeving tóch praktisch operationeel zou proberen te maken, valt dat allicht samen met de aanwezigheid bij de auteur van een publicatie-oogmerk. Maar dat mag nu juist niet tellen: zoals ik in nr. 4.27 al aanduidde, staat dat haaks op de algemene erkenning dat auteursrecht óók bestaat op (en groot auteursrechtelijk belang bestaat bij) bescherming van werk waarbij de auteur nog (lang) niet aan een beslissing over eventuele openbaarmaking toe is. Aan auteursrechtelijke bescherming doet zelfs niet af dat de maker in zijn testament verbranding van de verzegelde envelop met zijn ongepubliceerde (misschien zelfs in het testament 'onrijp' genoemde) manuscripten heeft bepaald. Het operationeel maken van de door het hof bedoelde vereisten staat voorts haaks op de eveneens reeds in nr. 4.27 aangegeven algemene erkenning dat onvoltooide concepten, schetsen e.d. voor bescherming als werk in aanmerking komen.
4.32.1. Ik illustreer het bovenstaande nog met een herkenbaar voorbeeld: het dagboek van Anne Frank. Bekend, maar toch nog vermeldenswaardig is dat geen enkele door haar vader Otto Frank eerder benaderde uitgever in uitgave geïnteresseerd was, tot na een lovend artikel over het ongepubliceerde manuscript van Jan Romein in Het Parool van 3 april 1946.(42)
Later is bekend geworden dat Anne Frank haar dagboek in twee versies schreef.(43) Na de (later zo genoemde) A-versie van de in 1942 dertienjarige Anne, herschreef zij als 14/15-jarige vanaf voorjaar 1944 haar dagboek in de (later zo genoemde) B-versie. Zij deed dat omdat zij - aldus de kenners van haar werk - inmiddels het plan had opgevat schrijfster te willen worden (dagboekbrief 11 mei 1944), en zij schreef de B-versie met het oog op latere publicatie. Daaruit valt af te leiden dat de B-versie door Anne Frank als coherente creatie is geconcipieerd, resp. dat zij er bewust voor heeft gekozen het voortbrengsel in deze vormgeving te gieten, waarmee de B-versie van het dagboek voldoet aan een 'CCC & BV-vereiste' van het Amsterdamse hof.
Dat roept evenwel prangende vragen op.
4.32.2. (I) Gebleken is dat Otto Frank bij de door hem verzorgde edities van 'Het Achterhuis' zowel uit de A-versie als uit de B-versie heeft geput. Kunnen de later identificeerbaar gebleken (vroegere) delen uit de A-versie als auteursrechtvrij worden aangemerkt, in tegenstelling tot die uit de B-versie? Bij de A-versie was Anne (volgens de Anne-Frank-wetenschappers) dus nog niét doende met een coherente creatie en nog niet met een bewuste vormgeving; of zulks is (gegeven de latere B-versie en haar motief daarvoor) discutabel.
Zijn de (ook interessante) delen uit de A-versie auteursrechtvrij, ook al kan daaraan een met Anne Franks leefsituatie in het achterhuis samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet worden ontzegd?(44)
Geldt een eventuele auteursrechtvrijheid ook (of althans) voor de A-versie van Anne Franks dagboek in zijn geheel (hoewel die misschien dóór het bestaan van de B-versie extra interessant is)?
4.32.3. (II) Moet de beschermenswaardigheid van de B-versie écht afhangen van hetgeen wij te weten zijn gekomen over de ('CCC & BV') bestaansreden voor Anne Frank van die B-versie, in plaats van het te laten afhangen van het (al dan niet, en in dit geval algemeen erkend wél) uit de tekst blijkende aanwezige eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de B-versie (en mogelijk ook de A-versie)?
4.32.4. Het zal duidelijk zijn dat het stellen van deze en dergelijke vragen voor mij samenvalt met de eenvoudig te raden beantwoording daarvan.
4.33. Wie de weergave van de gesprekken in de processen-verbaal of in het boek 'De Endstra-tapes' leest, zal m.i. niet gauw literair gestreeld worden door Endstra's verwoording van hetgeen hij mededeelt.(45) De vorige volzin houdt evenwel een persoonlijk waardeoordeel van deze lezer in, dat ook nog veel weg heeft van een smaakoordeel.
Wat ten deze in cassatie telt is het feitelijk oordeel van het hof, dat in rov. 4.7 overweegt:
'... dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd...'.
Daarmee geeft het hof m.i. (op straffe van onbegrijpelijkheid(46)) aan dat de afwijzing van auteursrecht op de achterbankgesprekken níet gegrond is op het ontbreken van een eigen karakter en een persoonlijk stempel bij de verwoording van de door hem verschafte informatie.
4.34. Voor de onderhavige zaak leidt het voorgaande voorshands tot de volgende bevindingen.
Daargelaten of eigenlijk wel vastgesteld kan worden óf Endstra zijn verhaal als coherente creatie heeft geconcipieerd, en óf uit de achterbankgesprekken kan worden afgeleid dat Endstra al of niet bewust ervoor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten, heeft het hof hier m.i. extra ('CCC & BV')-eisen gesteld die aan een werk niet behoren te worden gesteld. Afgezien van de bezwaarlijke toepasbaarheid, zijn deze vanuit de doelstelling van het auteursrecht irrelevant. Een auteur van een werk dat overigens een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel vertoont, heeft naar de strekking van de Auteurswet net zo zeer aanspraak op auteursrechtelijke bescherming indien zijn verhaal (nog) niet als coherente creatie is geconcipieerd, of als de betrokken vorm niet of minder bewust gekozen is.
De omstandigheid dat Endstra als een gewoon mens (of, als men zo wil, een minder gewoon mens, of 'een mens in doodsnood'(47)) en zonder uit te zijn op een coherent (te publiceren) werk de achterbankgesprekken heeft gevoerd, geeft geen aanleiding geven om dáárom af te dingen op het overigens aangenomen 'EK&PS' van de achterbankgesprekken.
4.E. Overgelegde opinies van partijdeskundigen en gepubliceerde commentaren op de uitspraken in feitelijke instanties
4.35. In deze zaak zijn, als gezegd vermeld, adviezen(48) van partijdeskundigen(49) overgelegd. Daarnaast zijn de uitspraken van de voorzieningenrechter en het hof in de auteursrechtelijke vakpers becommentarieerd.(50) Ik laat die opinies en commentaren hieronder in min of meer chronologische volgorde de revue passeren, en ik geef op de m.i. in cassatie relevante punten aan of ik die standpunten deel of (gemotiveerd) tegenspreek.
Tegelijk kan in dit chapiter auteursrechtelijke literatuur, die ook in de adviezen en commentaren aan de orde is, worden 'meegenomen'.
4.36. Advies Spoor I. In zijn eerste advies van 7 mei 2006(51) dat door Nieuw Amsterdam c.s. in eerste aanleg in het geding is gebracht, concludeert prof. mr. J.H. Spoor dat de opgenomen gesprekken niet auteursrechtelijk beschermd zijn.
4.36.1. Spoors vooropstelling (onder 2): 'Van oudsher pleegt men ervan uit te gaan dat gesprekken als zodanig geen werken in de zin van het auteursrecht zijn', moge ondersteund worden door twee door hem vermelde bronnen uit 1907 en 1932, maar kan m.i. niet gelden als een weergave van het anno 2007 geldende recht(52). Zijn verwijzing naar het boek van Spoor/Verkade/Visser (2005), nr. 3.6, p. 63, overtuigt mij niet. Het gaat daar niet over gesprekken, maar over 'handelingen, zoals improvisaties, vertolkingen, maar ook sportprestaties'. Terwijl t.a.p. over vertolkingen en sportprestaties een afhoudend standpunt wordt ingenomen, geldt dat juist niet voor improvisaties. De 'op creatie gerichte uiting' wordt aldaar vermeld als tegenhanger van de sportprestatie, en niet in algemene zin.
4.36.2. Het beroep op (onder 6) op Spoor/Verkade/Visser, a.w., nr. 3.29, p. 100, overtuigt mij evenmin, nu het daar nadrukkelijk over 'gewone gesprekken' gaat, waarmee - gelet op de 'afluistercontext' - klaarblijkelijk gedoeld is op gesprekken waaraan een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel karakter vreemd is.(53) Ik zou meer nadruk willen leggen op de overigens ook in Spoors advies weergegeven passage in nr. 3.28 (p. 99): 'Ook een conversatie kan voldoende eigen karakter hebben om als werk te gelden', en ik zie die passage niet als uitzondering, maar als regel, net zoals de door de Hoge Raad aanvaarde regel in gevallen van parfums, kinetische schema's en vakantiehuizen. Voor zover Spoor t.a.p. ervan uitgaat dat het bij conversaties met (wél) voldoende eigen karakter 'vrijwel altijd' zal gaan (zou moeten gaan?) om gesprekken die van meet af aan bestemd zijn voor publicatie, blijkt dat niet uit het boek. Ik heb mijn bedenkingen tegen een zodanige opvatting hierboven reeds neergelegd in nrs. 4.27-4.29.
4.36.3. In alinea 7 van zijn advies komt Spoor tot de - door het hof omhelsde - conclusie dat in casu geen sprake is van een werk omdat informatie-uitwisseling in feite het enige is waar het om gaat. Hij stelt daartoe (cursiveringen door mij toegevoegd):
'Gesprekken zullen, zeker als ze wat langer zijn, vrijwel steeds wel iets eigens hebben, zeker als de gesprekspartners zich nogal nadrukkelijk uitspreken over het onderwerp van gesprek. Zolang er echter niet tevens sprake is van een op creatie gerichte uiting volstaat dat niet om van een "werk" te spreken; anders zou in feite vrijwel ieder gesprek auteursrechtelijk beschermd zijn. Uit het feit dat een werk een eigen karakter moet hebben om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen mag niet omgekeerd worden afgeleid dat, als iets maar een eigen karakter heeft, er dan ook sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk.'
4.36.4. Mijn bedenkingen tegen het extra vereiste van een 'op creatie gerichte uiting' heb ik hierboven (met name nrs. 4.27-4.34) reeds uiteengezet. De laatste (gecursiveerde) volzin is op zich juist, maar gaat langs de kern van het probleem heen. De vraag is nu juist of een voortbrengsel van de geest, waarvan het hof geoordeeld hééft dat daaraan een eigen karakter én een persoonlijk stempel (van Endstra) niet kan worden ontzegd, desondanks vanwege andere en nadere eisen auteursrechtelijke bescherming kan worden ontzegd. Tegenover de geciteerde volzin uit het advies laat zich volgende plaatsen: Uit het feit dat een werk in veel gevallen waarin het voldoet aan het 'EOK & PS'-criterium, er tevens voldaan zal zijn aan een op creatie gerichte uiting 'conceptie als coherente creatie' of 'bewuste vormgeding' ('CCC & BV') mag niet omgekeerd worden afgeleid:'geen EOK & PS zonder CCC & BV'.
4.36.5. In het kader van mijn kritische bespreking van Spoors advies citeer ik nog uit Spoor/Verkade/Visser, a.w., par. 3.9, p. 65 (cursivering toegevoegd):
'Iedere auteur maakt bij het scheppen van een werk gebruik van reeds bestaande elementen - zoals bepaalde feitelijke gegevens, theorieën, stijlfiguren, bestaand idioom en dergelijke. Hij voegt daaraan wellicht eigen ideeën toe, en verbindt dit alles - al dan niet bewust - vervolgens op zijn eigen manier in zijn werk.'
4.37. Advies Quaedvlieg I. Prof. mr. A.A. Quaedvlieg concludeert in zijn eerste advies d.d. 8 mei 2006(54) dat de achterbankgesprekken wél auteursrechtelijk beschermd zijn. Quaedvlieg beschikte over de opinie van Spoor.
4.37.1. Ook Quaedvlieg vangt zijn opinie aan met een beschrijving van de jurisprudentie en literatuur. Hij concludeert daaruit dat het keuzecriterium - dat de maker keuzes heeft gemaakt die subjectief bepaald zijn - door vrijwel alle schrijvers als vuistregel wordt aangehouden en dat er voorts sprake is van algemene overeenstemming dat geen 'artisticiteit' vereist is. Vervolgens stelt hij (derde alinea):
'De stellingnamen in de literatuur vormen de echo van de rechtspraak, die een zeer milde drempel pleegt te hanteren. In het algemeen volstaat het voor het aannemen van oorspronkelijkheid als een auteur door een samenstel van eigen keuzes binnen de hem ter beschikking staande marges tot een resultaat gekomen is waarvan niet aannemelijk is dat een ander het op dezelfde wijze zou doen.'
4.37.2. Quaedvlieg acht ook het volgende belangrijk (zevende alinea):
'Het auteursrecht beschermt niet alleen werken van kunst maar ook werken van wetenschap. In dat laatste verband wordt ook bescherming verschaft aan werken waarvan de (sobere) vormgeving inhoudelijk schijnbaar in belangrijke mate bepaald is door de informatie-inhoud. Niettemin is van algemene bekendheid dat ook aan dergelijke teksten in aanzienlijke mate gewerkt en geschaafd wordt, en dat auteurs er een groot belang bij hebben om zeggenschap te houden over de wijze, óf, wanneer en hoe precies de met hun naam verbonden uitlatingen worden openbaar gemaakt. De door Endstra afgegeven interviews dienen eveneens een informatief doel, doch de informatie - en dus ook de vorm waarin zij wordt gegoten - is vertrouwelijk en uitermate gevoelig van aard. Ook al hebben de teksten een informatief karakter, het doet niet af aan het belang dat betrokken kan zijn bij de zo precies mogelijk afgewogen wijze waarop zij aan het publiek ter beschikking komen.'
4.37.3. Uit hetgeen ik tot dusverre heb geschreven (vgl. met name ook nrs. 4.27 en 4.31), volgt dat ik deze observaties van Quaedvlieg - daargelaten de precieze bewoordingen - deel.
4.38. Annotatie Grosheide. Het vonnis van de voorzieningenrechter is geannoteerd door prof. mr. F.W. Grosheide.(55) Hij acht het oordeel dat geen sprake is van een oorspronkelijk werk niet duidelijk. Hij acht de benadering van het oorspronkelijkheidsvereiste onjuist.
4.38.1. Grosheide schrijft:
'3. Gesprekken en interviews zijn evenals bijvoorbeeld voordrachten, pleidooien of colleges voortbrengselen die kunnen gelden als werken in de zin van het auteursrecht. [...] Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, moet bovendien sprake zijn van voldoende oorspronkelijkheid. Wat de oorspronkelijkheid van gesprekken en interviews betreft is een interessant punt dat daarbij ook de inhoud van gesprek of interview van belang kan zijn.'
4.38.2. Grosheide betwijfelt (onder 4) of de laatste zin uit rov. 5 van de voorzieningenrechter ('Voor auteursrecht op een gesprek is nodig dat voor de vorm van dat gesprek creatieve keuzes worden gemaakt.') gelukkig is. Grosheide:
'Het woordgebruik creatieve keuzes lijkt erop te wijzen dat de voorzieningenrechter een hogere standaard voor auteursrechtelijke bescherming aanhoudt dan naar geldend recht vereist is. Creativiteit wordt immers in juridicis in het algemeen als van kwalitatief hoger gewicht aangemerkt dan oorspronkelijkheid. Niet omdat dit zuiver taalkundig zo zou zijn maar omdat in het recht woorden nu eenmaal hun eigen betekenis (kunnen) hebben.'
Steun voor zijn lezing put Grosheide uit wat in het vervolg en ter toetsing aan die standaard, in rov. 6 van het vonnis wordt overwogen. De overwegingen in rov. 6 geven volgens hem blijk van een benadering van het oorspronkelijkheidsvereiste voor de bepaling van de auteursrechtelijke beschermbaarheid die zijns inziens onjuist is. Grosheide acht het doel waarmee een bepaalde uiting wordt gedaan, van geen belang om deze uiting te kwalificeren als oorspronkelijk werk. Hetzelfde geldt zijns inziens voor de aard van de inhoud en de bewustheid waarmee deze wordt gecommuniceerd: 'die doen er niet toe bij de bepaling van de oorspronkelijkheid'.
4.38.3. Ook hier geldt dat uit hetgeen ik hiervoor geschreven heb (met name nrs. 4.27-4.34), volgt dat ik de kritiek van Grosheide op het (later door het hof gevolgde) vonnis van de voorzieningenrechter deel, daargelaten de precieze bewoordingen van Grosheides kritiek.
4.39. Advies Spoor II. In hoger beroep heeft prof. Spoor op verzoek van Nieuw Amsterdam c.s. in aanvulling op zijn eerdere advies op 6 juli 2006 een reactie gegeven op het advies van prof. Quaedvlieg.(56)
4.39.1. Spoor schrijft onder 3 dat Endstra ongetwijfeld datgene wat hij in de met de rechercheurs gevoerde gesprekken heeft gezegd ook op andere wijze had kunnen formuleren. Hij vervolgt:
'Geen twee gesprekken die mensen zoal kunnen voeren zijn identiek, en alles wat daarin gezegd wordt zou ook wel anders gezegd kunnen worden. Maar dat is het punt niet. Het enkele feit dat iemand zich in een gesprek ook anders zou kunnen uitdrukken maakt (zijn bijdrage aan) dat gesprek nog niet tot een werk van letterkunde, wetenschap of kunst.'
4.39.2. Het 'punt' dat volgens Spoor 'geen punt' is, is in cassatie inderdaad geen punt meer, maar m.i. in andere zin dan door Spoor bedoeld. Het hof heeft immers in rov. 4.7 geoordeeld dat 'dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd'.
4.39.3. Spoor vervolgt onder 4:
'Een spreker is in het algemeen geen maker, geen auteur. Gesprekken genieten dan ook in het algemeen geen auteursrechtelijke bescherming, ook niet als een van de gesprekspartners zich zo nu en dan kernachtig of karakteristiek uitdrukt. Het gesprek komt tot stand in een wisselwerking tussen de erbij betrokken partijen, waarbij men op elkaar reageert en informatie uitwisselt, maar niet bezig is om een werk te maken.'
4.39.4. Mijn weerspreking van deze opvatting van Spoor is te vinden in het voorafgaande, meer in het bijzonder in nrs. 4.27-4.34 en 4.36.1-4.36.5. Ik voeg hieraan nog toe dat mijns inziens ook (of juist) een kernachtige of karakteristieke - niét uitgelokte - uitdrukkingswijze van een gesprekspartner voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Originele bonmots of grappen komen m.i. zeer zeker in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming, daargelaten de praktische kanten van handhaving(57).
4.39.5. Spoors beroep (onder 5) op het Zwitserse boek van Kummer uit 1968 is een verdienstelijk pleitargument. Maar met Grosheide (zie hierna nr. 4.42.4) ben ik van mening dat de visie van Kummer van 1968 niet deel uitmaakt van het laat-20e en 21-eeuwse Nederlandse auteursrecht.
4.39.6. Onder 7 van zijn tweede advies schrijft Spoor:
'Terecht constateert Quaedvlieg dat ook werken van wetenschap bescherming genieten. Zoals hij zelf al aangeeft wordt evenwel "aan dergelijke teksten in aanzienlijke mate gewerkt en geschaafd". In casu is daarvan geen sprake; de gesprekken hebben plaatsgehad en zijn op de band opgenomen zonder dat daaraan later hoe dan ook nog is geschaafd. Ook dat bevestigt dat van (enigerlei bedoeling tot het maken van) een werk geen sprake is. Dat het gespreksmateriaal, indien Endstra daaraan later nog zou hebben kunnen schaven, uiteindelijk wellicht een beschermd werk zou hebben kunnen opleveren doet niet ter zake; dat maakt dat "ruwe" materiaal zelf nog niet tot een werk.'
4.39.7. Voor een weerspreking van deze visie van Spoor verwijs ik met name naar bovenstaande nrs. 4.27 en 4.31 (in fine), en naar het hierna te bespreken Advies Quaedvlieg II.
4.40. Advies Hugenholtz. Nieuw Amsterdam c.s. heeft in hoger beroep ook een advies van prof. mr. P.B. Hugenholtz d.d. 6 juli 2006 overgelegd.(58) Hugenholtz volstaat met enkele korte opmerkingen omdat hij zich 'in de bevindingen van prof. Spoor geheel kan vinden'.
4.40.1. Hugenholtz schrijft in de derde en vierde alinea:
'In de zeer uitvoerige literatuur over het werkbegrip worden diverse elementen van het werkbegrip onderscheiden: immaterieel/geestelijk product, concreet object, vormgeving (expressie), enzovoorts. Duidelijk vloeit uit deze deelcriteria de eis voort dat een werk door zijn maker (auteur) als coherente creatie moet zijn geconcipieerd. Dit is een belangrijke reden waarom bijvoorbeeld sportprestaties niet tot het domein van het auteursrecht behoren. Zij zijn, in de bewoordingen van de Zwitserse rechtsgeleerde Troller, niet als "einheitliche Werke" in de geest geconcipieerd, ook al kunnen dergelijke prestaties wel degelijk individuele en zelfs artistieke kenmerken vertonen. In aansluiting op Troller stelt Dommering dat enkel handelingen waaraan een zeker "programma" ten grondslag ligt, als werk kunnen worden gekwalificeerd.
Het is om deze reden dat gesprekken als zodanig normaliter niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Gesprekken worden door de "sprekers" niet als coherente werken geconcipieerd. Hoewel losse zinnen en uitspraken individuele kenmerken kunnen en zullen vertonen, is het gesprek als zodanig niet volgens een vooraf bepaald "programma" door de sprekers geconcipieerd. Het gesprek is een vraag- en antwoordspel waarbij de richting waarin het gesprek zich ontwikkelt tevoren niet of nauwelijks kan worden bepaald, en ook niet wordt bepaald. Dit is slechts anders bij bijzondere gespreksvormen, zoals het literaire of journalistieke interview, waarbij wel sprake kan zijn van een voldoende (bewuste) structurering en vormgeving van het gesprek. De Endstra-tapes vallen echter niet in deze bijzondere categorie.'
Hugenholtz stelt in de zesde alinea:
'Vereist is een esthetisch oordeel van de auteur ex post over zijn eigen schepping, wil er sprake kunnen zijn van een auteursrechtelijk beschermd werk.'
4.40.2. Ook hier merk ik op dat de door Hugenholtz genoemde vereisten (als coherente creatie zijn geconcipieerd, berustend op een programma, (bewuste) structurering, esthetisch oordeel) niet in de jurisprudentie dan wel de heersende opvattingen in de Nederlandse literatuur te achterhalen zijn. Verder zijn de sprongen die hij maakt in de derde alinea (dat zulke eisen zouden voortvloeien uit de door hem genoemde in de literatuur onderscheiden elementen), en van de derde naar de vierde alinea (dat de daar genoemde criteria om sportprestaties niet auteursrechtelijk te beschermen ook redengevend zouden zijn voor het niet beschermen van gesprekken) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, mij te groot.
Ik verwijs voorts naar nrs. 4.24-4.34 hierboven en de nu volgende bespreking van het Advies Quaedvlieg II, alsmede het Advies Grosheide verderop.
4.41. Advies Quaedvlieg II. Namens de zonen Endstra is een nadere opinie van Quaedvlieg d.d. 9 november 2006 overgelegd(59), waarin hij mede ingaat op de opinies van Spoor (II) en Hugenholtz.
4.41.1. De aangevoerde redenen om auteursrechtelijke bescherming aan de Endstra-tapes te ontzeggen, vinden volgens Quaedvlieg geen steun in het recht. Hij onderscheidt daartoe vier punten:
- 1. Endstra's mededelingen hebben een eigen oorspronkelijk karakter en dragen het persoonlijk stempel van de maker;
- 2. De Endstra-tapes en de bijdrage van Endstra daarbinnen vormen een samenhangend 'werk';
- 3. Er bestaat geen auteursrechtelijke eis van de bedoeling tot het maken van een werk;
- 4. Het Nederlandse auteursrecht stelt geen programma-eis.
4.41.2. Quaedvlieg merkt bij punt 2 op dat ten aanzien van de Endstra-tapes het volgende geldt:
'1. de interviews gingen over één specifiek thema dat tussen de deelnemers was vastgelegd en hadden één specifiek doel, te weten informatieverschaffing door Endstra als geïnterviewde;
2. de interviews vonden plaats binnen een speciaal voor die interviews naar tijd en ruimte afgezonderd kader van ontmoetingen;
3. de gesprekken werden vastgelegd op afzonderlijke, specifiek daarvoor bestemde dragers;
4. de verschillende interviews vormden door hun thematiek, door hun opzet, door hun doel en door de persoon van de geïnterviewde, alle tezamen en per interview afzonderlijk, één samenhangend corpus. Het boek zelf illustreert dat.
5. Endstra was zich bewust dat zijn woorden werden vastgelegd en dat zijn boodschap in die specifie |
|